跨境破产法统一化方式的多元化(1)(3)
2017-09-21 01:28
导读：另一个实践者是联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)。UNCITRAL充分意识到在跨境破产领域进行立法统一的艰巨性，它认为跨境破产法的统一化应该采取渐进的、
另一个实践者是联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)。UNCITRAL充分意识到在跨境破产领域进行立法统一的艰巨性，它认为跨境破产法的统一化应该采取渐进的、实用主义的方法，而不应走得太快、走得太远。⑩1997年5月30日，UNCITRAL出台了《跨境破产示范法》。从内容上看，它是一个温和派和实用派。它在激进的普及主义与保守的属地主义之间选择了一条折衷之路，主张以一个主要的破产程序为中心，辅之若干非主要程序处理跨境破产案件，同时也兼顾实施国的本土利益，允许本地程序的启动，并强调这些程序之间最大限度的合作，以此调和属地主义与普及主义的内在冲突。与“温和、现实”的内容相匹配，在法律统一化的方式上，它又明智的放弃了通过缔结条约使其立法文件即刻产生法律效力，而是选择了渐进实现法律统一化目标的“示范法”路径。也许正是这些充满灵活性、实用性的特点决定了《联合国跨境破产示范法》在迷雾缭绕的跨境破产法律统一化之路上点燃一丝光亮。这一点可以从下文对示范法实施效果的考察中得到证明。
（二）示范法统一跨境破产法的效果
我们先来看一下CommitteeJ的国际破产合作示范法(MIICA)的实施效果。MIICA倡导跨境破产合作精神，推崇普及主义的终极目标，是符合历史潮流与当时的经济背景的。不过遗憾的是，由于内容上的超前性与简单化，它并没有得到各国立法部门的青睐[2](P.345)。有人据此否定示范法在法律统一化中的价值，这种观点是值得商榷的。这是因为，示范法是否发挥其统一法律的功能，除了采纳国数量的评判标准以外，还应该从以下几个方面做出判断：第一，它是否反映了国际或国内的立法方向，成为立法、司法实践的重要参照系。其二，它是否引起诸多国家的关注与参与，推动各国在相关领域法律认识上的统一，为进一步的法律统一化奠定了良好的基础。第三，在示范法制订过程及完成之际，是否引起国际社会对该领域的关注并引发相关研究的热潮，在促进法学学术交流的同时也促进了各国法律规范的趋同。(11)如果从这些角度分析，我们就可以发现MIICA在跨境破产法统一化中起到的积极作用：虽然其内容本身并没有被多少国家采纳，但我们不能否认它所倡导的跨境破产合作理念已经深入人心并为日后的立法奠定了观念上的重要基础；我们不能否认这种合作精神在实践中渐渐为各国所采纳。国际律师协会商法部1995年的跨境破产协定（该协定延续了MIICA倡导的合作与协调的精神与内容）在通过的当年就成功地在永新饮料公司破产重组案中实现了美国和加拿大之间的合作，就是MIICA倡导的合作精神在实践中发挥效力的典型例证；我们也不能否认自MIICA出台之后，国际社会立法、司法及学术界开始广泛关注跨境破产合作问题，它掀起了一股“合作”潮，学术思潮与立法、司法实践交相呼应，推动了国家之间在跨境破产案件中的合作。从某种意义上讲，MIICA孕育了跨境破产的合作精神，这就是它在法律统一化中最重大的价值。
（转载自中国科教评价网http://www.nseac.com） 相形之下，联合国跨境破产示范法的实施效果似乎更加鼓舞人心。根据联合国国际贸易法委员会的统计，到目前为止，已经有10个国家采纳示范法，(12)尤其美国于2005年正式采纳示范法作为第15章（辅助程序与其他跨境破产程序）写入美国联邦破产法的举措将对跨境破产示范法的推广产生不可估量的推动作用，这可能会改变人们对示范法功能的怀疑态度。此外，还有一些国家已经表现出对示范法的浓厚兴趣甚至采纳的意向，如新西兰、澳大利亚、加拿大、阿根廷、拉脱维亚及亚洲的印度等，(13)示范法的适用范围大有扩张之势。但是，正如我们不能消极的对待MIICA在跨境破产法律统一化中的功效一样，我们也不能盲目夸大联合国跨境破产示范法统一各国跨境破产法的功能。
在联合国列举的10个采纳国中，对示范法的适用程度是不同的。此时，我们有必要提及日本。日本在21世纪初对本国的跨境破产法进行了大刀阔斧的改革，立法倾向由严格坚持破产属地主义转向破产普及主义。接受示范法的基本内容对日本来说确实是一个巨大的飞跃，尤其值得一提的是具有强烈属地主义传统的日本在转向普及主义实践的改革中与示范法站在同一立场，果敢地放弃了互惠的要求。因此，有观点认为日本也属于完全适用示范法的国家之列，联合国国际贸易法委员会也将日本列入采纳国。但仔细分析日本新破产法改革，可以发现虽然日本法在结构及许多条款上与示范法一致，但两者之间仍存在一些重要的差异，主要体现在两个问题上：一是在承认与协助外国破产程序问题上，日本法没有接受示范法对主程序承认的自动效力的规定；二是在平行破产程序的协调问题上规定，如果外国程序与本国程序同时存在，要么拒绝承认外国破产程序的申请，要么放弃本国破产程序。这种差异是实质性的，正如日本学界所言，日本的跨境破产法改革主要依据和采纳示范法的规则，而非与示范法的规定完全一致。(14)因此，不能想当然地认为日本完全采纳了示范法。
