独立参加制度的借鉴(3)
2017-10-06 01:06
导读：法国《民事诉讼法》设有自愿参加制度，包括主参加和从参加。根据该法第329条的规定：诉讼参加人提出某种利于其本人的诉讼请求时，此种参加为主参加
法国《民事诉讼法》设有自愿参加制度，包括主参加和从参加。根据该法第329条的规定：“诉讼参加人提出某种利于其本人的诉讼请求时，此种参加为主参加。主参加之诉，仅在参加人相对于这种请求享有诉讼权利时，始予接受之。”换言之，主参加之诉是否可以受理，取决于诉讼参加人是否享有诉讼利益和诉讼资格。{18}主参加可能在一审或者上诉审进行，{19}无论是在一审还是上诉审，审前准备法官都可以在作出终结审前程序裁定之前准许第三人参加诉讼。如果裁定已经作出，则当任意参加可以毫无困难地与主诉讼连接时，参加之诉仍可受理；反之，则可以作出推迟终结审前程序的裁定。不过，在最高司法法院的上诉案中，自愿参加以从参加为限。{20}可以参加上诉审的人包括两种，一种是在一审程序中既不是当事人，也未由他人代理诉讼的人；另一种是在一审程序中以其他身份出现的人，但是这两种人想要参加上诉审还必须证明其具有参加利益。{21}其是否具有参加利益，由法官自由裁量。法国学者认为，自愿参加于上诉审，不能向上诉法院提出新的争议，但争议的发展变化是否构成上诉审自愿参加诉讼可受理性的条件，判例却有不同的处理意见。{22}这或许与主诉讼当事人的利益和参加诉讼的时间有关，尽管原则上诉讼参加在诉讼的任何阶段均可进行，但是“如当事人参加诉讼有可能过分迟延对案件整体的判决，法官得先对主诉讼作出裁判，但应当在随后对参加之诉进行裁判”。{23}如果主诉讼已近尾声，参加人不可能像其他当事人一样对其参加诉讼的请求进行深入的准备，那么法官也可以将参加之诉移送有管辖权的法院。{24}可见，上诉审中可否接受主参加的问题在法国的司法实务中并无定论。
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在诈害防止参加方面，法国民事诉讼法堪称源头。法国旧《民事诉讼法》规定，因确定之诈害诉讼判决而受害之第三人得提起撤销该判决之诉，其目的是防止因诈害诉讼之确定判决而使第三人发生损害。{25}直至今天，法国《民事诉讼法》在“非常上诉途径”副编中仍对此设有专章，称为“第三人异议”。{26}不过，第三人异议制度虽然赋予第三人为自身利益而挑战确定判决的权利，{27}而且这种权利的行使期间最长可达到30年，{28}但它只是一种可以使第三人在判决宣告之后为阻止判决对其造成损害而采取行动的方法，具有事后补救性质，{29}且并不当然产生阻却确定判决执行力的效果。{30}假设诈害诉讼是给付之诉，被告败诉确定后，原告请求强制执行，使被告之财产被执行殆尽。作为利益受到损害的第三人虽然可以利用第三人异议制度，提起取消该确定判决之诉，但待其胜诉，主诉讼被告可能早已无财产可供执行，此时参加之诉即使胜诉亦毫无实益可言，无法实现第三人异议制度防止诈害诉讼之目的。
（三）日本的独立当事人参加
日本大正十五年（1926年）修正的《民事诉讼法》在第60条保留继受自德国法的主参加制度的同时，在第71条创设了独立参加制度。{31}这种制度不仅把主诉讼和参加之诉的两重纷争统一于一个诉讼中，实现了传统主参加制度“一次纷争，一次解决”的理念，而且还把诈害防止诉讼合并于主诉讼中一同审理，不再等到诈害诉讼判决确定后再来补救，达成了“三人同行，如影随形”的效果，实现了诈害诉讼的预防功能。但是日本的独立参加制度使得主参加制度和独立参加制度出现重叠，因此，在平成十年《民事诉讼法》大修订中，立法者将两种制度进行了整合，删除了第60条的主参加诉讼，从而形成了颇具特色的现行独立参加制度。{32}
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根据日本现行《民事诉讼法》第47条的规定，{33}独立参加包括两种情形：(1)第三人主张由于诉讼结果而使其权利受到损害，或者（2)第三人主张诉讼标的的全部或一部分属于自己的权利。出现上述情形，独立参加人即可以主诉讼的双方当事人或其中一方当事人为被告提起参加之诉。独立参加诉讼必须由参加人向法院提出书面申请，有关申请事项准用辅助参加的规定，即申请书中应明确参加的目的和理由，作为独立参加人能为的提出请求、提出各项攻击防御方法、申请异议等诉讼行为均可以在申请参加的同时提出。法院收到申请书后，应将其送达主诉讼的双方当事人。{34}独立参加诉讼之后，在诉讼标的有必要合一确定的情况下，参加人和主诉讼当事人之间有关诉讼行为的效力，准用必要共同诉讼人之间及其与对方当事人之间的行为效力牵连原则。{35}就参加之诉与主诉讼的审级关系而言，日本法上的独立参加人与辅助参加人相同，允许在控诉审（第二审）中提起参加之诉，但日本最高法院以上告审为法律审为由，禁止在上告审中提起参加之诉。{36}
（四）我国台湾地区的主参加
我国台湾地区民事诉讼相关规定基本上移植了日本的独立参加制度。依照其第54条的规定，{37}参加之诉在具备一般起诉程序要求之外，还须同时具备以下四个要件：第一，参加之诉须于他人间主诉讼尚在系属中提起。只要主诉讼在系属中，参加人即可提起参加之诉，至于其系属之审级如何及适用何种诉讼程序，均可不问。参加之诉提起后，不因主诉讼系属消灭而受影响，纵使主诉讼因诉之撤回、和解或者判决而终结，参加之诉仍可续行。{38}第二，须于他人间之诉讼标的全部或一部有所请求，或者主张其诉讼结果将侵害自身权利。此一要件，同日本《民事诉讼法》上的规定如出一辙，旨在追求纷争的一次高效解决和诈害诉讼的预防。第三，须以主诉讼之两造为共同被告。参加之诉不得仅以主诉讼一方当事人为被告，而须以两造为共同被告，“但主参加人对于共同被告之诉讼标的，得视主参加诉讼之具体法律关系而决定是否必须合一确定”。{39}此项规定强制独立参加人以主诉讼的双方当事人为共同被告，提起普通共同诉讼，与日本法之规定不同，复又回归德国法的设计。第四，须向主诉讼现在系属之法院提起。在我国台湾地区民事诉讼相关规定于2003年大修正之前，原第54条规定：“就他人间之诉讼标的全部或一部为自己有所请求，或主张其诉讼之结果自己之权利将被侵害者，得于主诉讼系属中以其当事人两造为共同被告，向该第一审法院起诉。前项规定，如主诉讼系属于第二审法院者，亦得于其言词辩论终结前，向该第二审法院起诉。”{40}新法修改为主参加人“得于第一审或第二审主诉讼系属中，以其当事人两造为共同被告，向主诉讼系属之法院起诉”。可见，依照新法规定，独立参加人就参加之诉而言，不再享有选择级别管辖的权利，无论主诉讼系属于第一审还是第二审，参加之诉始终“应向主诉讼现在系属之法院提起始可”。{41}
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在诉的合并或分离处置上，台湾地区民事诉讼相关规定允许法院酌情将参加之诉和主诉讼先后处理，{42}亦承认两诉互为独立之本质关系，故参加之诉虽以与主诉讼合并审理为常态，但法院认为必要时，亦有权命令分别辩论及裁判。{43}
三、我国独立参加制度的建构
（一）独立参加的适用范围
诚如上文所述，凡设有独立参加制度的大陆法系国家或地区，均承认两种情形下的参加之诉，一是就主诉讼之诉讼标的有所请求，二是为阻却主诉讼结果损害参加人之利益。就前者而言，无论是大陆法系还是英美法系，均已形成共识，无需赘言；但就后者而言，如何界定利益损害，进而确定独立参加诉讼的适用范围，似乎仍有必要加以探讨。
我们知道，如果一个人既不是诉讼当事人，也未经他人代理诉讼，那么因为判决效具有相对性，此人一般不会受到他人间诉讼既决事项的影响。然而，这种理论上的假设在纷繁复杂的现实面前不得不承认种种例外。换言之，此人在很多情况下还是可能受到他人诉讼判决效的波及而无法独善其身。在这种情况下，我们可以认为此人的利益可能受到判决效的影响或者损害，但独立参加制度是不是可以适用于上述所有的利益损害情形呢？笔者认为，回答是否定的。
权利被他人间诉讼的裁判效力所侵害，具有不同的形态和程度，法律对于可能因他人间诉讼受到某种影响的人，设有各种救济途径。{44}例如，在主诉讼标的同一的情况下，如果仅有一名共同权利人起诉，而其他共同权利人未参加诉讼，
