独立参加制度的借鉴(4)
2017-10-06 01:06
导读：则后者的权利即可能受到侵害。此时，法律规定以必要共同诉讼（日本称为共同诉讼参加）的方式予以应对，其强制力强于独立参加。倘若此人无共同诉讼
则后者的权利即可能受到侵害。此时，法律规定以必要共同诉讼（日本称为共同诉讼参加）的方式予以应对，其强制力强于独立参加。倘若此人无共同诉讼人之适格而不能以当事人身份参加诉讼，则法律亦可赋予其共同诉讼辅助参加人身份，以资救济。{45}又如，遇连带债权债务情形，未参与诉讼的连带债权人或连带债务人亦可能因主诉讼之裁判而有所损益，此时，依笔者之见，即可适用准必要共同诉讼制度予以解决，当然，后者采用辅助参加方式自保亦无不可。与辅助参加人相比，独立参加人的地位显然更为强势。可见，对于可能因他人间的诉讼结果而遭受某种不利益之人，可透过以上各种参加制度采取一系列对策。仅对这些参加制度进行比较，不仅不能得出何种情况应当作为独立参加的基准，而且制定基准本身也显得非常困难。这一制度实质上与吸收德国法而创立的种种参加制度并不相同，其基准应从其他角度去探求。{46}如前所述，防止权利侵害诉讼的系谱可以追溯至法国《民事诉讼法》，该法允许通过第三人异议之诉废弃诈害判决，从而将法国民法上的实体救济转化为程序救济，并将事后救济提前为事前救济。从这一发展脉络来看，有关“权利损害”的界定不能通过与起源于德国《民事诉讼法》的参加制度进行比较来判断，而应直接以法国《民事诉讼法》所设第三人异议之诉的“防止诈害诉讼”为限。在参加人主张这种情形时，无论是否同时满足传统主参加诉讼或辅助参加诉讼的条件，参加人均得为自身利益作为独立参加诉讼。独立参加制度的此一适用范围似乎已经成为日本和我国台湾地区的通说，我们今后若能建构独立参加制度，为明确起见，不妨直接将条文设定为：
“就他人间之诉讼，有下列情形之一的，第三人可以主诉讼双方当事人为共同被告，向主诉讼系属法院提起参加之诉：
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(1)主张自己对主诉讼之诉讼标的有独立请求权；
(2）主张因主诉讼属欺诈诉讼，其结果将导致自己的权利被侵害……”
（二）独立参加人的全面参加
从前面的介绍中，我们不难发现，日本《民事诉讼法》上的独立参加制度允许以主诉讼的一方当事人为被告而提起诉讼，理论上称为片面参加；而我国台湾地区则规定参加人必须以主诉讼的双方当事人为共同被告提起参加之诉，笔者称之为全面参加。我们今后若能引入独立参加制度，在参加之诉的诉讼对象上该如何考虑呢？笔者以为，以下因素应当受到充分重视：
第一，参加人的利益考量。如前所述，参加人的利益是独立参加制度得以存在的理性基础，因此在考虑制度设计时，应首先对此予以关注。在日本《民事诉讼法》大修订之前，日本最高法院作出的判例认为，独立参加人只有在向主诉讼双方当事人提出请求时，该参加之诉方能成立。对此，日本学者多持批判意见，其理由是参加人可能出于碍于情面、简化诉讼、谋求和解等种种原因，只想对主诉讼之一方当事人提出诉讼请求。判例将其排除于独立参加诉讼之外，只允许参加人另行起诉，并依裁量作为普通共同诉讼合并审理，显得过于僵化。{47}但是，上述观点真的无懈可击吗？笔者试以前述凯达公司虚假诉讼系列案为例予以分析。在该系列案件中，权利受到侵害的是光华公司，其对义务人凯达公司享有债权并已进入执行程序，凯达公司先后与案外人盈利公司、华鹏公司、航际公司串通诉讼，并达成调解，企图逃脱其对光华公司的债务。假设光华公司在这些诈害诉讼发生之时便得知诉讼事件，并以独立参加人身份参与这些诉讼，那么出于保护自身权利考虑，参加人应以主诉讼之原、被告为共同被告，提起消极确认之诉，请求确认这些诉讼中的原告与被告间的债权债务关系不存在。此时，若这些虚假债权得到确认，光华公司的债权必然受到损害。因此在诈害防止参加中，碍于情面、简化诉讼、谋求和解等因素的考虑与债权维护相比，在利益权重上明显处于劣势，即便光华公司与这些诈害诉讼的原告素有交情，确有此顾虑，其亦自会权衡利弊，或许采用非诉方式解决纠纷，并不必然采取独立参加之诉，毕竟参加之诉的主动权完全掌握在参加人手中。
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第二，与传统主参加诉讼的整合。独立参加不仅仅包括诈害防止参加还包括权利主张参加，那么就后者而言，参加人是否有可能出于自身利益考虑，提起片面参加之诉呢？笔者认为，这种可能性是存在的。例如，原告甲对被告乙提出确认某物所有权之诉，第三人丙虽主张该物为其所有，但因虑及其与甲之良好关系，不欲同甲发生正面冲突，故转而起诉乙，同样确认该物之所有权，从而形成“甲→乙←丙”的诉讼局面。假设允许此类独立参加诉讼，则因诉讼发生在甲乙之间和乙丙之间，故从判决效角度来看，甲丙之间的关系不受该诉讼判决的拘束。如果最终的诉讼结果是甲乙之诉中乙胜诉，而乙丙之诉中丙胜诉，则在判决效上通常不会产生问题，但是如果法院查明，甲丙之间曾有物的流转关系，而乙则属无权占有，故所有权人只能是甲丙之一，而不是乙，理论上完全可以判决甲、丙同时胜诉，至于甲、丙之间谁是所有权人可留待甲、丙再行诉讼时解决。但是如此尊重第三人的意愿而导致这样荒谬的处理结果到底有何实益呢？由于甲、丙之间不存在诉，故其不可能产生正面对抗，尽管他们在诉讼中使用的攻击防御方法可能已经将权利归属披露无疑，但法院却因受制于不告不理原则而不能就此下判。日本学者采用争点效、参加效等理论试图解决这一问题，但这种细致缜密的思维给人的感觉却只是把诉讼关系和判决效力人为地复杂化，而且始终因为受制于甲、丙之间不存在诉而无法解决本质上存在于甲、丙之间的纠纷。{48}独立参加制度奉行“一次纷争，一次解决”的理念，在保障手段层面则充分追求“三人同行，如影随形”的效果。如果以此为参照，日本有关独立参加制度的立法例上即因过于重视参加人的眼前利益反而使判决效不能在当事人间全面贯彻，淡化了制度目的。尽管日本学者发展出许多精致的理论对这一制度性缺陷进行弥补，但总显得费时费力，而且因未能对症下药而终究不能根治。与其这样勉为其难，倒不如回归传统主参加诉讼的制度设计，以德国《民事诉讼法》为蓝图，规定参加之诉只能以主诉讼的双方当事人为共同被告来得简洁明快。与直接规定参加人须将主诉讼两造列为共同被告的制度实效性相比，在保障参加人诉权的前提下，要求其适当扩大诉讼对象的范围似乎不至于令参加人无法忍受。事实上，正是这一必要的制约确保了独立参加人的诉讼利益得到最终的保障，故对参加人而言，如果希望彻底赢回权利，那么其也必须作出自己的抉择。
（三）准用行为牵连规则
