独立参加制度的借鉴(5)
2017-10-06 01:06
导读：我国《民事诉讼法》上就有独立请求权的第三人提起的参加之诉与主诉讼的关系究竟如何未置一词，学者对此鲜有论述，但这个问题却事关独立参加的制度
我国《民事诉讼法》上就有独立请求权的第三人提起的参加之诉与主诉讼的关系究竟如何未置一词，学者对此鲜有论述，但这个问题却事关独立参加的制度效果，需要引起重视。
同我国的规定一样，德国《民事诉讼法》上的主参加诉讼并未就主诉讼和参加之诉的关系作出规定，根据德国学者的观点，主诉讼原则上不触及参加之诉，对参加人而言，主参加允许他在一个诉讼中伸张自己的权利已经足够，他不需要任何其他干预主诉讼的手段。{49}日本和我国台湾地区的通说对此却不以为然。根据他们的相关规定，独立参加准用必要共同诉讼的行为牵连规则，即各共同诉讼人有利于全体共同诉讼人的行为，其效力及于全体；他造对于各共同诉讼人之行为，其效力及于全体；各共同诉讼人有诉讼停止原因者，其效力及于全体。这样就能保障程序进行的统一和诉讼资料的统一，保障判决内容在三者之间实现实体法逻辑上的统一。学说主张，参加之诉与主诉讼为相互独立之诉，本可各自运行，但两者间亦有牵连关系，使其存在合一确定的空间。共同诉讼行为牵连规则的目的原本是使共同诉讼人步调一致，形成联合关系，而在独立参加中，准用该规定的结果演变为使三者相互牵制，其中每一方均为他方之敌，任何两方不利于第三人的行为均不发生效力，通过这种禁止保证判决内容上的统一。{50}上述两种观点，究竟哪种更为合理呢？依笔者之愚见，德国的学说虽有道理，但却未必适合我国的国情，理由如下：
第一，参加人的利益无法得到切实保障。法律之所以允许具有独立品格的参加人介入他人间的诉讼中，从其源头的罗马法上就是为了保障参加人的利益，因此，在构建这一制度并考虑利益平衡时，首先必须把参加人的利益纳入考虑。表面上看来，秩序利益属于社会公益，而参加人的利益属于其私人利益，在两者可能发生冲突时，似乎应以公益为重。可是，具体到独立参加制度中，“公益”的侧重点却并不是判决的统一，而是阻止纠纷双方当事人通过诉讼，在侵害案外人利益的基础上，获得自己的不法利益，而其直接手段就是对案外人听审权的保障。这一点有时候恰恰需要行为牵连规则的配合方能实现。假设参加人在第一审即参加到主诉讼，并获得全面胜诉，主诉原告提起上诉，而该上诉的效力仅及于主诉，参加之诉的判决即告确定。如果按照德国的做法，彻底承认两诉之独立性，则主诉原告在上诉审中提出新的攻击防御方法，可以导致二审改判，而且即使二审改判后与参加之诉的判决矛盾亦无妨。此时，参加人因不具备上诉利益而不可能成为二审当事人，其纵有相应的攻击防御方法，亦无从提出，只能被动地启动再审程序来推翻二审判决。这样一来，参加之诉赋予参加人的积极防御手段即具有不彻底性，进而导致参加之诉的目的落空。
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第二，两诉具有择一确定之必要。在必要共同诉讼的情形，各共同诉讼人内部虽然可能意见不一，但因诉讼标的相同，故其判决结果必须合一确定，胜则同胜，败则同败，整齐划一，不生歧异。独立参加诉讼则不同，这种以两造对抗为模型建立起来的诉讼制度往往呈现出“三国演义”的诉讼格局，而且所谓的“合一确定”实际上多为“择一确定”。例如，某物所有权只可能为主诉讼原告或参加人两者之一所有，而两者均主张并请求主诉讼被告返还原物。此时，在实体法逻辑上，物权归属只能择其一，而不能并存。倘若因两诉独立而造成两诉判决分别确定于不同审级，而不同的判决造成被告同时向原告和参加人为给付或者被告在两诉中均不为给付，则其结论皆与逻辑不符。行为牵连的目的即在于达到程序共同的效果，而不是合一确定。故此，日本学者中野贞一郎指出，准用共同诉讼人行为牵连规则不在于使其形成棒球比赛中的同盟关系，而仅为达成扑克游戏中的牵制效果。{51}笔者认为，这一点对当下的中国尤其适用，因为当前的司法权威并未达到理想状态，而逻辑矛盾的判决可能会导致人们对司法信心的进一步消减。判决的逻辑冲突在任何一个法域都存在。英美法系因采判例法，故这种现象尤为明显，但人们并未因此对司法丧失信心。在以德国、奥地利为代表的大陆法系国家，{52}对于任意合并诉讼中出现的判决逻辑冲突也时有发生，诉讼当事人会对此有所不满，但这种现象却仍在社会公众的容忍范围内。究其原因不外乎三点：一是西方国家普遍承认民事诉讼中的处分权主义和辩论主义，当事人具有自我责任意识，对判决歧义不会过分敏感。二是司法权威较高，当事人对司法的信赖程度也较高，个别案件的问题不至于影响整个司法信仰。三是当事人恶意诉讼较少，事实的发现手段比较完备，错案的发生率较低。然而，就我国的现状而言，这些支撑两诉绝对独立的因素都不具备，而法治进程的整体推进并非一朝一夕之功，也不是一个独立参加制度可以改变和承担的。{53}就近阶段而言，社会的总体正义感仍以朴素的是非观为基础，通过适当调节两诉关系，赋予其一定程度的牵连性，不仅对确保司法公正具有积极意义，而且也并不与参加之诉的初衷产生重大冲突，故笔者以为，我们不宜盲目照搬西方理想化的制度，而是可以参考社会文化环境与我们较为类似的日本及我国台湾地区的做法，设定独立参加制度的阶段性航向。
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（四）参加之诉的审级处理
从前面的比较法考察可以得知，德国法上的参加之诉必须向第一审系属法院起诉，法国法原则上允许在上诉审中提起参加之诉，但在实践中允许上诉审法院自由裁量是否受理。日本法在处理参加的审级问题时，将独立参加人和辅助参加人等同视之，而根据有关辅助参加的规定，其申请书状应向以辅助参加为诉讼行为的法院提出，亦即向诉讼现在系属之法院提出，由此可知，无论主诉讼处于第一审还是第二审，均可提起参加之诉，但始终应向主诉讼现在的系属法院提出。究竟何者更为合理或者更为契合我国之现状呢？我国学者们在《〈民事诉讼法＞修改建议稿（第三稿）》中表明了自己的态度，建议稿第59条规定，主参加诉讼在二审期间也可提起。“第三人在二审期间提起诉讼的，人民法院应当调解，调解不成的发回重审。在第三人与本诉的原被告放弃上诉利益的情况下，人民法院可以直接作出二审裁判。”{54}笔者亦认为，我国应借鉴日本和我国台湾地区的立法例，即允许参加人向主诉讼现时系属之法院提起参加之诉，理由如下：
第一，有利于减少诉讼和统一裁判。德国学者认为，主参加制度的目的在于，“主参加人能够在通常已经熟悉争议资料的法院中对主诉讼的双方当事人主张权利，通过这种方式，诉讼的数量可以降低，相互矛盾的判决得以避免”。{55}如果仅仅为了实现这一目的，那么只要形成参加之诉和主诉讼的合并即可，在哪个审级的系属法院进行合并似乎无关紧要。因为只要主诉讼系属，无论哪个审级的系属法院都会熟悉争议资料，而且通过合并总是能够实现降低诉讼数量和避免裁判歧义的目的。假设主诉讼已经进行至第二审，依德国法参加之诉只能在原第一审法院提起，那么仍然形成两个诉讼，非但并未减少诉讼数量，而且因两诉不在同一法院审理而增加了裁判矛盾的风险。如果按照法国、日本的立法例，允许参加人在第二审提出参加之诉，则因二审法院亦属事实审法院，且参加之诉“与主诉讼有一定之牵连关系，使由同一法院办理，可防止两者裁判之矛盾，且可节省劳费”，{56}所达到的效果正好相反，有利于彻底贯彻独立参加制度减少诉讼数量和避免裁判矛盾的目的。就我国诈害诉讼多发、证据制度缺位、法官素质不高、地方保护盛行的现状而言，允许参加人介入正在进行的诉讼，无疑能对上述种种阻碍公正的不利因素进行一定程度的抗衡，尽管这一力量也许是单薄的，但至少在力的方向上是正确的，这也符合我们“案结事了”的司法追求。当然，从法国和我国台湾地区以前的规定来看，也存在一种更为自由的管辖方式，即只要是主诉讼的系属法院，可由参加人选择管辖。这种折衷的方式给了参加人更大的自主权，但主诉讼若已进入到第二审，而参加人选择在第一审提起参加之诉，则仍因无法实现程序进行和诉讼资料的统一而难以贯彻上述制度目的。
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第二，有利于赋予参加人更优厚的程序利益。笔者在上文已经指出，独立参加制度虽与其他多数当事人制度一样，能够在总体上提高诉讼效率、降低诉讼成本、避免裁判矛盾，但它与其他多数当事人诉讼制度也存在着本质的不同—它注重赋予作为主诉讼当事人之外的独立参加人更优厚的程序利益保障，使得参加人能以更积极的姿态避免他人诉讼导致自身不利的结果发生。这一制度的明显特征就是将事后救济转变为事前救济，因此救济的时间在这个制度中成为了十分重要的指标。就我国现阶段的民事诉讼实务来看，这种优厚的程序保障显然是必要的，其重要性在本节开篇提及的现状和实例中已经一览无遗。带着这样的基本认识，再来设计参加之诉的级别管辖时，就我们会发现：如果仅仅允许独立参加人向主诉讼的第一审法院起诉，则这一制度并不足以给其带来实质的程序利益。因为参加之诉与主诉讼毕竟是相互独立之诉，两者的既判力不可能相互扩张。因此，如果主诉讼已经进行到第二审，而参加之诉方才开始于第一审，则无论在时间上还是在审级上，
