论强制缔约义务(2)
2017-10-06 03:38
导读：对于强制缔约与命令契约之间的关系，有学者认为，强制缔约在概念上应该与所谓的命令契约(Diktierter Vertrag)或强制契约（Zwangsvertrag)严格区分。如果说强
对于强制缔约与命令契约之间的关系，有学者认为，强制缔约在概念上应该与所谓的命令契约(Diktierter Vertrag)或强制契约（Zwangsvertrag)严格区分。如果说强制缔约是对缔约当事人的缔约自由的最大限度的干预，命令契约则更进一步，其不问当事人双方是否有缔约的意思，而是由国家机关依据法律规定，使私人之间发生与成立契约同样的法律关系。命令契约是为维护国民经济秩序而将交易进行组织化之最高契约形态，可以说是干预契约自由的最高法律形式。在命令契约的情形，已经没有契约自由存在的空间，实际上已经消灭了私法自治原则5。但是，与之相反的观点认为，德国法上的命令契约即是强制缔约[6]。
笔者认为，命令契约仍然属于强制缔约的范畴，主要理由如下。其一，命令契约通常是依据政府的行政命令而产生，在此情形，行政命令属于公法上的行政行为。但是，义务产生的依据是行政行为，并不表示义务人之间成立的法律关系是行政法律关系。命令契约的实质是以公法上的行政行为为依据而形成的私法上的契约关系 [7]。其二，既然命令契约仍然是契约，而契约在本质上是以意思表示为要素，并依意思表示的内容而设立、变更、终止民事权利义务关系的法律行为，那么，如果没有意思表示，又何来契约？因此，在政府行为取代当事人的意思表示的情况下，或者说当事人之间的合意绝对消灭的情况下，不可能产生私法上的契约关系。实际上，在命令契约中负有缔约义务的双方，仍然可以对标的的价格、履行地点、履行期限、履行方式等进行磋商。其三，与一般的强制缔约相比，命令契约的特点在于，法律对双方都课以强制缔约的义务。这与通常情况下强制缔约仅仅是对某一个民事主体施加强制要约的义务或者强制承诺的义务显然不同。正是在这个意义上讲，命令契约是国家干预经济活动的最高形式。但是，这并不能成为否认命令契约属于强制缔约的理由。
总而言之，命令契约并未脱离强制缔约的范畴，其不过是强制缔约的一种特殊形式而已。例如，我国《合同法》第38条规定：“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”依此规定，有关法人、其他组织之间订立此类合同，既是双方的权利，更是双方的法定义务，而这一义务即是法律、行政法规规定的强制缔约义务，而合同的内容取决于国家指令性任务或国家订货任务的具体要求。值得注意的是，“即使被强制订立合同的情况下，当事人之间的关系仍然是合同而非法律调整的观点，是显而易见的”。[8]因此，若当事人之间的权利义务关系虽有要约、承诺的方式，而其内容完全系法律、行政法规或者行政命令予以确定，则当事人之间并无强制缔约的存在。例如，我国《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，该条规定的即“所有权让与不破租赁原则”。就受让人与承租人之间的关系而言，租赁合同对受让人继续存在，即受让人取代了原出租人，而与原承租人继续发生租赁关系，租赁关系转而存在于受让人与承租人之间。此为一种法定的债的移转。关于租赁标的物、租金数额、租期等基本事项均不变，受让人与承租人自无须另订租赁合同。又如，《物权法》第149条第1款规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”上述情形，当事人之间产生的是一种法定的债的关系，因而并无强制缔约的适用。
（三）强制缔约与缔约内容强制
为避免负有强制缔约义务的一方任意提高缔约条件，从而轻易逃避法律对其施加的强制缔约义务，在一些情况下，强制缔约义务人与相对人订立的契约的内容，是由法律规定的或者由中立方提供的。基于此，有学者认为，以合理的条件订立契约，应包括在强制缔约制度之内。倘若负担缔约义务者可以任意提出缔约条件，致使相对人难以接受，则强制缔约制度将尽失其意义[9]。这就是说，强制缔约不仅包括对缔约自由的强制，也包括对缔约内容的强制。笔者认为，这一看法是值得商榷的。强制缔约是对缔约自由的强制，不包括对缔约内容的强制，理由在于：所谓缔约内容的强制，是指法律对当事人所订立的契约的内容进行的强制性干预，从而限制当事人决定契约内容的自由。自20世纪初以来，由于社会经济条件的变迁，尤其是格式条款的广泛采用，当事人对契约内容的决定自由受到严重的威胁。在经济上处于弱势地位的一方，尤其是消费者，在许多情况下，只能被动的接受大企业的订约条款，其决定契约内容的自由事实上成为幻影。然而，法律对缔约内容的强制，虽然也是对契约自由的限制，但是法律所强制的，是当事人所订立的契约条款。而且，无论是法律规定的还是由中立方提供的契约条款，只有在双方均对其表示同意的基础上，才可以成为契约的内容。而强制缔约是对当事人是否缔结契约的自由及其选择缔约相对人的自由的限制，两者的差异是显而易见的。当然，若负有强制缔约义务的人在缔约过程中，以任意提高缔约条件（如提出天文数字价格）从而使相对人难以接受的方法逃避强制缔约义务，法律通常会同时对契约内容进行强制，使强制缔约制度能够真正发挥作用。但是，
