论强制缔约义务(6)
2017-10-06 03:38
导读：既然强制缔约义务是民事义务，而且是法定的民事义务，义务人在违反强制缔约义务且给他人造成损害时，就应该承担民事责任。理论上，对于义务人违反
既然强制缔约义务是民事义务，而且是法定的民事义务，义务人在违反强制缔约义务且给他人造成损害时，就应该承担民事责任。理论上，对于义务人违反强制缔约义务时可能承担的民事责任的性质，认识并不一致，主要有以下几种学说。
第一，侵权责任说。我国台湾地区学者大多认为，负有强制缔约义务者，非有正当理由，致相对人遭受损害，当事人之间虽不因之而当然成立合同关系，但义务人应该向相对人承担侵权损害赔偿责任。学者间所争论者，在于强制缔约义务人承担侵权责任的基础，是由于违反保护他人的法律，还是因为故意违背公序良俗原则 [21]。
第二，缔约过失责任说。我国有学者认为，负有强制缔约义务的人，在违背强制缔约义务时，可能构成缔约过失责任，其原因在于：一方面，违反强制缔约义务发生在缔约阶段；另一方面，违反强制缔约义务也会造成信赖利益的损失。因为一方有理由信赖另一方会遵守法律规定的订约义务而与之订立合同，因此信赖订约是正当的[22]。
第三，独立责任说。该说认为，违反该义务所产生的是一个独立的责任类型，理由在于：其一，由于强制缔约在相当程度上体现着对社会弱者的救济，因而在责任构成要件上不必强调负有强制缔约义务的一方的过错。这与一般侵权责任以过错为要件显然不同。其二，强制缔约义务的设立，是为使公共服务部门履行其应尽的社会职能，以满足人民基本的生活需要，因而违反强制缔约义务的承担方式主要是强制合同的订立。这与侵权责任的承担方式主要是赔偿损害完全不同。并且，违反强制缔约义务的责任构成要件，也不以损害为前提条件[23]。
就上述观点而言，所谓独立责任说明显缺乏足够的理由。对弱者予以保护是强制缔约的立法宗旨之一，但并不能成为使强制缔约义务人承担无过错责任的理由。况且，即使强制缔约义务人承担的是无过错责任，也不能得出这一责任已经成为一个独立责任类型的结论；以强制缔约义务人承担的责任形式的特殊性，来说明该责任与侵权责任存在质的差异的认识，显然是荒谬的。实际上，由于被侵害的客体的不同，各种具体的侵权责任形式存在差异是很常见的。例如，侵害财产权与侵害人格权所引起的侵权责任形式就不完全一样。对于侵权责任说，在法国、德国以及我国台湾地区的理论和实践中，强制缔约义务人在违反强制缔约义务时应该承担侵权责任，其原因在于强制缔约义务是法律明文规定的，且是以保护他人为目的的法定义务，这与上述国家或地区的侵权行为立法模式密切相关。
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笔者认为，强制缔约义务是先合同义务，强制缔约义务人在违反这一义务且给相对人造成损害时，所承担的应是缔约上的过失责任，理由如下：其一，先合同义务是以诚实信用原则为基础发展起来的，当事人为缔结合同而接触、准备或磋商之时，所产生的各种说明、告知、保密等义务[24]。在当事人为缔结合同而接触与协商之际，已由原来的普通关系进入一个比较紧密的关系，并由此在缔约参与人之间产生特别的信赖关系和忠诚关系，双方均应依诚实信用原则负互相协助、照顾、保护等义务。其二，强制缔约义务是法律对某些民事主体施加的与他人缔结合同的义务，非有正当理由，不得拒绝与相对人缔结合同。在相对人与强制缔约义务人因为缔结合同而进行的接触中，义务人负有强制缔约的法定义务，具体而言，该义务既可能是强制要约义务也可能是强制承诺义务，因此，相对人完全可以基于对法律规范的信赖，而与之形成特别的信赖关系和忠诚关系。甚至可以认为，与基于诚实信用原则产生的一般的先合同义务相比，基于法律明文规定的强制缔约义务使义务人与相对人之间形成了更紧密的忠诚关系和信赖关系。既然如此强制缔约义务人在与相对人进行缔约磋商的过程中，更应该负有照顾、保护、通知、说明等义务。
我国有关强制缔约的立法以及司法解释并未明文规定，负有缔约义务的义务人在违反强制缔约时，应该如何承担责任。依据上述分析，由于强制缔约义务属于先合同义务，在强制缔约义务人违反该义务时，应该承担缔约过失责任。因此，相对人可以适用我国《合同法》第42条关于缔约上过失责任的规定，以维护其权益。由于《合同法》第42条只规定了“损害赔偿责任”，在负有强制缔约义务的一方，非有正当理由拒绝与相对人订立合同，给相对人造成损害的，须赔偿相对人的损害时，相对人能否强制性的要求义务人与之缔结合同就值得探讨了。
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从法国的司法实践来看，在通常情况下，对于违反法律规定的强制缔约义务而拒绝与他人订立合同的义务人，应承担的侵权责任形式为单纯的损害赔偿。至于当事人是否能够请求法院强制合同的成立，依1986年12月1日命令之第36条第2款的规定，应由高级法院首席法官或商事法院首席法官酌情予以决定[25]。在德国，针对“罗西诺案”和“诺德门德案”，德国联邦最高法院依《反对限制竞争法》第20条第2款的规定，
