我国民法典:序编还是总则(2)
2017-10-07 02:29
导读：根据笔者 目前 所掌握的资料,大多数国家和地区的民法典在首部采取了序编的形式,只有少数国家仍然追随德国民法典的范式。这是否昭示设立序编乃大势
根据笔者 目前 所掌握的资料,大多数国家和地区的民法典在首部采取了序编的形式,只有少数国家仍然追随德国民法典的范式。这是否昭示设立序编乃大势所趋,而总则日渐式微呢?结论似乎言之尚早。虽然采纳总则立法体例的只有德国、日本、俄罗斯、乌克兰、越南、蒙古、我国 台湾 、澳门地区等屈指可数的民法典,但是总—分模式仍不失为一种建构和解读民法体系的理想工具,自有其可取之处。而采用序编体例、作为法学阶梯式代表作的法国民法典,即使是在其本土也面临学者们的微词,勒内•达维德甚至断言,如果法国民法典不是完成于1804年,而是在一个世纪后与德国民法典同时问世,它就完全可能与德国民法典相同。〔8〕另外,一个似乎能够调和二者分歧的现象是,在一些设序编的民法典中并未抛弃“总—分”式的概念构造和位阶结构;同样地,一些采总则的民法典在其总则中也不拒绝实质序编。
(一) 形式序编体例:总则之阙如
法国民法典。法国民法典堪称形式序编的典范。其序编形式简练,未分章节,而是由六条规定了法律效力、裁判规则、基本原则三个问题。前三条规定法律效力。第1条,生效时间:民法典自其为公众知悉时起生效,而公众知悉时间是根据其所在地距离王室所在地的远近,由法律推定的。这实际上体现了立法者追求法典之亲民特色的良苦用心。第2条,法律无溯及力。第3条,法律对人及不动产的效力。第4、5条规定裁判规则,即法官不得拒绝裁判(此为“司法最终解决”原则的题中应有之义);禁止法官在司法裁判中径行援引一般规则性条款(对法官自由裁量权的审慎由此可见一斑)。第6条属于基本原则问题:当事人不得以约定违背公序良俗。法国民法典对公序良俗原则进行双重规定:一是在序编中概括地规定了意思自治、权利行使与公序良俗的关系,另外又在契约编中予以具体规定。〔9〕
您可以访问中国科教评价网（www.NsEac.com）查看更多相关的文章。
法国民法典师承《优士丁尼法学阶梯》而有所创新,在序编之后设计了闻名遐迩的三编制:人、财产和与财产有关的权利、取得财产的方法。作为法学阶梯体系之范式,法国民法典没有设总则。这与其说是当时的立法者尚未认识到总则在体系上所起的提纲挈领统摄全局的作用,不如说是民法具体制度不够成熟,使得逻辑演绎缺乏基本素材所致。法国民法典制定前后,民事主体方面法人制度尚付阙如,因此还谈不上从“自然人”、“法人”抽象出“人”这一法律拟制概念;学理上逻辑工具尚待改进,加之运用得不彻底,甚至不能抽象出法律事实、法律行为等概念。〔10〕这就直接决定了法国民法典体系上的诸多缺陷:首先,在人编中,家庭法与主体法笼统地归于一起;其次,出于对概念逻辑体系的追求,法国民法典试图超越《法学阶梯》中物权、债权均置于物编中的作法,但遗憾的是在“提取公分母”时,没有找准真正的公分母———法律关系和权利的性质,以至于提炼出来的是“财产及对所有权的限制”和“取得财产的各种方法”两编,其结果是,不但未能成功地区分物权和债权,反而让第三编充斥了各种毫不相干的制度,以致饱受后世诟病。
瑞士民法典。瑞士民法典的“引言”即为序编。颇具特色的是,该序编分五个主题,下辖法条有十;主题统摄其相应法条,并与法条同生效力。法典的正文部分沿用这一做法,每一节都依内容分成若干主题,每一主题涵盖若干条文。
第一主题,法律的适用,实际上是对法律渊源的规定。瑞士民法典第1条分3款:“(1)凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题,一律适用本法。(2)无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判;无习惯法时,依据自己如作为立法者应抽出的规则裁判。(3)在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。”瑞士人吸取了概念法学派的教训,放弃了建立一个封闭自足的概念体系的幻想,勇敢地承认法律漏洞的不可避免性,明智地以概括性和开放性为立法的指导思想,赋予法官自由裁量权以填补法律漏洞,其法律依据就是享誉法界的瑞士民法典第1条。〔11〕
