我国民法典:序编还是总则
2017-10-07 02:29
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摘要： 民法典首编的立法例分序编、总则模
摘要： 民法典首编的立法例分序编、总则模式。序编模式源于法学阶梯式对逻辑工具在具体规范和制度上的不彻底运用,有松散混杂之弊。序编又可分为形式序编和实质序编。总则模式则是概念法学将概念抽象和逻辑演绎发挥到极致的产物。但二者在民法体系的建构上,都是运用数学原理和逻辑工具对民事实体规范进行“提取公因式”的必然产物或终极结果。在我国制定民法典时,有理由设立包含一般性条款和技术性规定的“小总则”编,传统总则中的 法律 行为、权利客体和诉讼时效等 内容 ,在财产法中单独设总则予以规定。
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随着民法 理论 研究 的不断深入和我国 社会 条件的渐趋成熟,制定一部 科学 、完善的民法典的任务已现实地摆在我们面前。基于对 中国 民法典的品位和实效寄予的厚望,我们应该对事关民法典的诸 问题 作一番宏观而深刻的考察和冷静而细致的思索。在这些问题中,首当其冲的是:在民法典模式上,对于在民法体系中统摄全局的、不可或缺的内容,究竟是采用序编形式还是总则形式,抑或折衷式地加以整合并保证其在外部形式和内在脉络与整个民法体系协调一致。解决这个问题,已经超越了问题的本身而成为民法体系化中不可回避的任务。
一、 序编和总则问题之缘起
追溯法典体系化之渊源,就不能不回溯到罗马法。早在公元前ｌ世纪,西塞罗就指出:“……人们开始使用 哲学 家们自认为最擅长运用的从逻辑学原理中推导出来的技巧。正是使用了这一技巧。才得以使那些散失了的、混乱无序的材料合理地、有机地重新汇集编排在一起。”〔1〕古罗马人在创设出一系列光辉灿烂的法律制度的同时,还对其丰富的法律资源进行了编纂和整合,从而创立了“人—物—诉讼”的基本格局。《优士丁尼法学阶梯》忠实地执行了该计划。尽管从今人目光来检视,这种体例有失粗糙、流于繁杂,并且很难谓之 现代 意义上的法典体系,但它毕竟为后世法典编纂开创了先河。 （转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网）
从11到12世纪,西欧的经院主义法学家秉承希腊辩证逻辑这一 方法 ,结合经验和逻辑,将抽象发挥到了极致。然而经院法学家并未能在法律体系化上突破《优士丁尼法学阶梯》。文艺复兴伊始, 以启蒙运动和理性法所确立的信念为基础的近代 自然 法法典编纂运动在资本主义世界蓬勃兴起。值得一提的是,自然科学的进化特别是数学和几何学向法学的入侵,使得自此以降的法典编纂打上了鲜明的 时代 烙印。18世纪末叶以来,所谓“自然法法典编纂“之后产生的各种法典,与此前的那些将现有法律资源加以集成和改造的所谓“罗马法复兴”已经大异其趣了。理性自然法理论在摈弃了那种皓首穷经、食古不化的经院式方法的同时,借助传统逻辑、吸取最新数学成果,把法的系统化提升到了一个新的高度。它以科学为榜样,以一种蕴含公理的、完全合乎逻辑的手法自主地表达它的法律观。〔2〕莱布尼茨曾经设想将普通罗马法与简练、系统的理性法珠联璧合,从而实现完美的法典化。〔3〕而后的理性法学派则更进一步,以类似数学的定理和共同的高级概念为中介将各法律命题结合起来,以精准的逻辑演绎为手段,试图使民法体系比肩自然科学的逻辑性体系。〔4〕这一效法数学上“提取公因式”的法典编纂理论在欧洲大陆法系国家 影响 深远。长期以来普遍认为,法典编纂模式有两种取向———法学阶梯式和潘德克吞式。这种看法拘泥于两种编纂模式的外在结构区别,却忽视了二者在体系化之方法上的异曲同工之处。其实它们只是运用具有辩证推理性质的逻辑方法对法律体系进行构建时的理解因时而异,且据以 分析 的材料有所不同,所以导致了不同结构的法律体系的出现。尽管理性法在法国的地位无法与在德国相提并论,但是法国民法典所代表的法学阶梯式编纂模式,在体系观念上仍然难以抗拒“欧几里德几何学”的诱惑,更遑论此后的民法编纂了。其实,从词义上说,体系化就是将事物内部各要素之间的意义脉络以一种符合逻辑的结构表现出来,并使之组成一个有机整体,由此可见数理逻辑在体系建构中的工具性作用。
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“提取公因式”的过程就是将蕴含于民法体系各具体制度中的共通性 规律 进行层层提炼和抽象,并赋予各自符合逻辑的位阶。这个过程的直接结果就是那些统摄全局、贯穿始终的内容被剥离出来并在逻辑结构上居于最高位阶。至于在形式上采取总则还是序编,则因实体法内在联系和逻辑提炼程度而异:法学阶梯式未能彻底地运用逻辑工具在具体规范和制度之间进行最大限度的提纯,而只能以笼统的弹性序编统率一个相对松散混杂的体系;概念法学派则醉心于其“理性法”的严密体系,甚至不惜伤及民法体系的内在脉络,将概念抽象和逻辑演绎发挥到极致,其显例即为民法总则。申言之,在民法体系的建构上,无论是采用序编形式还是总则形式,都是运用数学和逻辑工具对民事实体规范进行“提取公因式”的必然产物和终极结果。
序编又可分为形式序编和实质序编。所谓形式序编是指在民法典的首编前独立另设序编,在各国立法表述中,通常冠以“引言”、“序题”、“一般规定”、“基本原则”等不同的称谓;实质序编是指包含在首编之中(通常由首编开宗明义地规定),实际上起了序编的作用,但不具备独立的序编形式的若干技术性规定和一般性条款。总则则相对于分则而言,并且在逻辑上直接统率各分则,乃概念法学之结晶。作为后世立法楷模的法国民法典和德国民法典,在形式结构上的分歧,首先表现在对序编或总则的取舍态度上。法国民法典采取了序编形式,在第一编之前就法律效力、裁判规则和基本原则等问题进行了概括性的规定,而德国民法典极尽抽象之能事,弃序编而设总则,用七章分别规定了人、物、法律行为、期间、时效、权利的行使和提供担保等问题。
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当然,总则和序编这两种体系化构造程度的分野尚有其 历史 的、法哲学立场方面的深层次原因。可以说,由海塞创设的、并在19世纪被民法学和法典编纂奉为模式的潘德克吞体系,完全可以溯及至沃尔夫的抽象的、封闭的体系。潘德克吞法学中的“概念金字塔”(普赫塔语)的形成,取决于沃尔夫的阐明性方法。这种概念体系首先是从公理到一般概念,然后再从一般概念到各种具体的概念和理论命题而构建起来的。〔5〕这种源于沃尔夫的概念体系,其自身的效力基础当然来自终极命题的不证自明和体系本身的逻辑一致。潘德克吞法学正是通过这种方法,首先在对一国的历史和立法资料进行研究的基础上获得有关的原理与概念,然后通过这些原理解释并推导出具体的规范性后果。具体来说,潘德克吞法学认为,法律是一个金字塔式的封闭体系,即由一系列经过严密定义的分层次的概念组成的体系,人们借此可从简单的推理中得出逻辑上正确的法律规则,这些正确的、从而也是公正的规则使整个体系臻于完善和严谨。并且,这一体系不会有任何漏洞,因为任何时候都可用科学的演绎法求得“隐藏在民族的法律意识”中的新规则。至于法律的适用,则使用三段论法寻找答案,以避免伦理的、 政治 的和 经济 方面的考虑带来的不确定性。显然,植根于法文化中的原理借助形式上的逻辑演绎,确保了法学家在提出这些原理时,并非按照其哲学、道德或政治观点武断地创造,而仅仅是中立地证明和描述这些原理。换言之,法学就是通过这种形式主义来确保其科学性,以避免在法律构建中超越概念严谨性的关注,而置身于有关结果的实质公正的背景思考之中。因此,潘德克吞体系之集大成者温特夏德(Ｂｅｒｎｈａｒｄ Ｗｉｎｄｓｃｈｅｉｄ)说:“道德伦理、政治或经济性质的考虑不是法学家的事情。”〔6〕
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在论证了抽象概念体系本身的正当性后,概念法学更是以形式逻辑来保证法学本身的科学性,从而为法律规范之体系化找到了存在论上的基础:法律概念的位阶关系。借此,概念法学之开创者普赫塔认为,为将所有的法律规定纳入体系,必须从个别的规定中舍弃其特征,将其抽象化,然后逐步归向一个基本的概念,以构成一个类似于金字塔的统一体,而其最高概念立于该金字塔的顶端。于是,在该体系中,自多数同阶之下位概念中抽象化成共同的上位概念,自一个上位概念,则经由附加不同的特征,演绎成不同的下位概念。〔7〕这种体系表现在实证法上,就是多层次的总则—分则模式,而居于整个体系之最上端者,即为整个民法典的总则。
相反,在沿袭法学阶梯模式的国家,由于并未把抽象概念体系上升到保证法律体系本身的科学性和法律规范的价值中立性之高度,因而也未把基于形式逻辑的概念位阶关系完全贯彻于其民法体系的构建。于是,他们并不需要完全按照概念位阶关系构建一个抽象的概念体系,并就居于顶端的法律概念制定所谓的总则,而是按照《法学阶梯》之朴素的“人—物—取得方式”世界观,设定三个主题,然后把相关的制度分别纳入各主题中,而那些不能被相关主题容纳的法律规范则被置入松散的序编中。由此,尽管这些国家的民法典也遵循“提取公因式”的体系构造方法,但由于其体系构造的出发点不同,加之用以提炼抽象概念的素材不足,导致了一种截然不同的体系结构。
针对民法典体系的两种编排体例,后世民法典在权衡其各自得失利弊的基础上,或取序编,或取总则,或折衷揉合二者,这种差异性形成了整个民法体系不同的结构编排。
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二、 序编和总则问题之细考
