我国民法典:序编还是总则(3)

    第二主题,法律关系的适用,即适用法律关系时所依据的基本原则和裁判规则,共有3条。第2条旗帜鲜明地规定了民法中的“帝王条款”———诚实信用原则,将之提升到前所未有的高度。在序编第3条中确立善意推定原则,此为瑞士民法典又一亮点,这种规定倾向于对第三人的正当预期保护,无疑迎合了现代经济生活对降低交易成本和维护商业信誉的要求,意在促进市场流转。该条确立了当事人善意由法律推定、抗辩方得证明其恶意以推翻法律推定的基本举证责任分配规则,适用于善意取得、表见代理、取得时效(善意占有)、虚伪表示(不得对抗善意第三人)、债权表见让与等牵涉善意第三人的各种具体制度。善意推定原则在其它国家的民法典中也有规定。〔12〕第4条是裁判规则,即法官在行使自由裁量权时要公平合理。从第三到第五主题依次是:与各州法律的关系、债法的一般规定、证据规则。

    荷兰民法典。荷兰民法典因九编制而著称于世。该法典虽然于篇首设序编而没有最高位阶的总则,但一改法学阶梯之遗风,别具一格地创造了一种多层次、复合式的总分结构。这种兼采序编和总则之长并熔铸一炉的体系,无疑为法典化提供了可堪借鉴的新典范。

    荷兰人在吸取概念法学之精髓的同时,对概念体系的弊端有着深刻的了解。他们认识到法律行为制度和时效制度基本上只适用于财产法范畴,而物不论是仅作有体物理解还是包括无体物,都只能作为财产权的客体,这些在逻辑上不能涵盖整个民法体系的内容被归入总则是不合理的。因此,荷兰民法典首先大刀阔斧地裁减了潘德克吞式总则中的法律行为、物和时效。如此一来,总则被完全抽空:不但锐减了血肉———物和时效,还缺失了灵魂———法律行为。面对一个徒有其名的空架子“总则”,最好的办法莫过于将剩下的那些一般性条款和技术性规范用序编予以集中规定。此应为其序编之由来。 （科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布）

    然而,荷兰民法典的经典之处还不在于序编,而是其财产法总则。上面已经提到,从总则中剥离出来的法律行为、物、时效,实际上均统摄整个财产法,于是设立财产法的总则以容纳、整合这些内容变得可行且成为必要。财产法总则限定了法律行为的一般适用范围,同时准用条款指示法官可在特定情况下将这些规定类推适用于相关案件。此中的法律技术使得法律行为的适用富有弹性而又有章可循。另外,从有体物和无体物之上抽象出财产这一上位概念也足堪称道:该总则首先规定财产由所有的物(即有体物)和财产权(即无体物)构成(第1条),然后在第2条和第6条分别界定了物和财产权的概念,接着在有体物和无体物之上抽象出财产这一上位概念(这和德国民法典抽象出权利客体这一上位概念有异曲同工之妙)。这种逻辑提炼的结果是:以有体物和无体物为客体的对物权(ｒｉｇｈｔｉｎｒｅｍ)由总则加以规定,而只以有体物为客体的各种对物权(ｒｉｇｈｔｓｉｎｒｅｍ),则规定在第5编“物权“(ｒｅ ａｌｒｉｇｈｔｓ)中。〔13〕

    意大利民法典。意大利民法典将其序编分为两章:法源和一般法律的适用,涉及法律渊源、法律效力、法律解释等三个问题。其法律渊源承认并吸纳了条例和行业规则,并规定了“法律—条例—行业规则—习惯”这样的效力层级。另外立法采类推作为法律解释之补充的做法,在各国立法例颇为罕见。

    阿根廷民法典也将序编分为两章。第一章包罗了法律效力、裁判规则、法律解释、法源、基本原则等林林总总的问题;第二章是 计算 期间的方法。在基本原则中,阿根廷民法典除明文规定公序良俗原则外,又规定:“对权利的概括抛弃不具任何效力;但只要法律赋予的权利仅涉及私人利益并且其抛弃不被禁止,得予抛弃。”这一条实际上确立了禁止权利滥用原则。像这种将诚信原则和权利不得滥用原则同时规定的国家不在少数。〔14〕 （科教作文网http://zw.nseAc.com）

    (二) 实质序编体例:总则之上嫁接序编