我国民法典:序编还是总则(6)
2017-10-07 02:29
导读：逻辑严密和结构紧凑的总则赋予私法以科学性和形式美感。民法典的首编选择何种形式,不但关乎首编自身成败,且影响到整个民法典体系的协调和谐。但这
逻辑严密和结构紧凑的总则赋予私法以科学性和形式美感。民法典的首编选择何种形式,不但关乎首编自身成败,且影响到整个民法典体系的协调和谐。但这并不意味着非设总则不可,同时亦不能非此即彼地认为简单地冠之以序编就万事大吉。民法典应设总则自不待言,但这一总则,是集序编和总则之成、格二者之非的总则。名同而实异,因此称之为“小总则”或许更为妥帖。
各国民法典序编中一般规定以下内容:法律效力(包括时间效力、空间效力、对物的效力和对法律关系的效力)、法律渊源、法律解释、裁判规则、证据规则、基本原则和期间期日。这些法律原则和技术规范都不是逻辑演绎的结果,但在法理上它们统率整个民法体系。有鉴于此,笔者认为我国民法典应像荷兰民法典一样抽空总则,由“小总则”编包含一般性条款和技术性规定。具体说来,应就民法的渊源、民法的解释及适用、基本原则、权利的行使、期日和期间等属于序编的问题设立总则性的规定。第一章民法渊源包括正式渊源和非正式渊源,正式渊源有法律、法规及相关司法解释,非正式渊源主要是习惯、判例和学说。第二章规定民法的解释及适用,解释包括文义解释、目的解释、体系解释等。另外应确定民法适用的时间、空间及对人范围。第三章基本原则规定诚实信用原则、公序良俗原则等,意思自治原则宜置于债法之中并受前二者的制约。第四章权利的行使应确立权利不得滥用、自卫、自助等问题。第五章纯属技术性规定。裁判规则、证据规则属于诉讼法范畴,不宜越俎代庖。如此,既可以赋予序编以应有的位阶,又可以为分编的逻辑构造做好铺垫,最终达到整个法典体系的内在科学性和外在严谨性的统一。
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(二) 配套的体系安排
“小总则”实质上抽空了传统总则中的诸多内容,这些内容应按照各自的逻辑位阶分配到其他各编。依此,从第二编到第五编分别是:人法、亲属法、继承法、财产法。
人是民事活动的主体,是规范民事活动的前提性要素。尽管学者强调我国民法应建构在权利本位的基础上,必须承认在民事领域权利是核心,权利是目的,权利是动力。〔19〕但权利总是与其主体分不开的。因此,民法的整个制度设计最终都必须围绕人来设计。将人法置于第二编,体现了主体—客体的本质关系,同时从技术层面来看,人法在逻辑上基本能够统摄亲属制度、继承制度和财产制度。后三种制度乃以人法编为其基础和依归。当然,因为第三编亲属法和第四编继承法主要规范的是自然人之间的关系,与法人这种主体无涉,将自然人和法人统一规定于人法编,用于统摄亲属制度、继承制度,并非完美无缺的安排。但我们应当看到,“法人概念所包含的人格化,首先表现为通过团体主体化找到一种自然的一体的展示,法律在此不去寻找具体的个人主张,而是拟制一个统一主体,使之不可能通过还原的方式把它逐一还原成成员的主张,将维系特定目的的必要条件在名义和技术上皆归于它,以保证特定目的不致分裂。同时,在行为和责任方面,法学也做这方面的思量,把问题构思成一个关于法人行为和责任的情形,即,假定团体是一个行为人和责任人,有思想有道德,把关于自然人的行为和责任的原则对它摹拟处理”。〔20〕可见,法人并非与自然人无涉。我们不能忽视法人与自然人之间的法律连接点。我国民法理论和民事立法均将法人与自然人并列为民事权利义务的承担者,因此,虽法人在本体上与亲属法和继承法欠缺关联性,但却与自然人具有密切的制度逻辑关系。如果鉴于其与亲属法和继承法在制度上的疏离而将其排除于人法编,既会造成法人制度在民法典中归属上的技术困境,也将导致人法被割裂的遗憾。故将法人紧随自然人而加以规定也许是一种较少缺陷的制度选择。
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另外,人格权作为和身份权、财产权平行的制度,独立设编似乎也在情理之中,但考虑到其条文畸少,可以尝试性地将其归入人法。在法国民法典中,亲属法附庸于人法,这体现了法国当时将人从团体中解放出来的政治诉求,同时也有法人制度缺失和逻辑提炼不纯等原因。将亲属法独立出来的做法符合时代潮流,而将其置于人法之后则又体现了人和家庭的紧密联系。继承具有人身和财产的双重属性,置于家庭法和财产法之间,更能体现从人身到财产、从主体到客体的意义脉络。
财产法编可借鉴荷兰“财产法总则”的范例,法律行为、权利客体(客体)、诉讼时效统统置于其间。在德国民法典中,总则编关于法律行为的规定之所以具有一般性,是因为法律行为存在于民法的所有分编中,包含了各类性质各异的行为,如订立债务合同、债权让与、物之所有权移转、订立婚约和缔结婚姻、成立遗嘱等。德国学者梅迪库斯认为:“要使
语言表述适用于所有此类性质迥异的法律行为的法律规则,不可避免地会面临一种两难的局面。要么制定一些非常一般的规则,这样,一般规则的数量势必就很少,总则编为以下诸编减轻负担的效果难以发挥出来。要么承认在一般规则之外,还存在个别的例外。例如,有关意思表示错误的规则,不适用于婚姻或遗嘱。”〔21〕法国民法典中没有法律行为的概念,但在法国现代民法学中,法律行为却已成为一个被广泛运用的法律基本概念。不过,法国学者却认为,由于合同之外的法律行为其相互间的差异是如此之大,以至于人们根本无法就这些行为自身的规则概括出一般的共同原理,因而建立法律行为理论的有关材料,几乎都是来源于合同法。〔22〕在我国台湾,对于民法总则中有关法律行为的规定是否能够无条件地适用于身份行为亦不乏分歧。〔23〕有学者指出,即使在法律行为发源地的德国,债权契约也是法律行为中最重要的研究对象,“立法者于制定法律行为的规定时,设想到的个别法律行为,乃债权契约,特别是其中的买卖契约。从而债权契约,乃至于买卖契约,可谓法律行为规定的典范,在案型思考上,乃是一般案型,民法总则关于法律行为的规定,仿佛为其量身定做。其他类型的法律行为,内容上、功能上,既然有所不同,民法总则法律行为的规定,是否能够一体适用,应个别而论。”〔24〕为买卖合同量身定做的法律行为规则即使适用于其他财产性行为都可能存在障碍,很难想象其能够普适于亲属法和继承法中的身份性行为。可见,作为对人的抽象思维能力有限性的一种承认,以及对整合财产性法律行为和身份性法律行为的无能为力的坦然接受,将法律行为制度的适用范围局限于财产法领域无疑是明智之举。
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至于权利客体的范围,中外学者颇有争论,但其远较“物”广泛则是共识。鉴于权利客体种类繁多且性质各异,难以通过抽象作出概括性规定,故各国民法典中一般无抽象之客体规定。不过,由于权利客体中的物不仅为物权的客体,而且涉及一切财产关系,为突出其财产属性,将其规定于财产法总则顺理成章。此外,为了重构财产权客体制度,也应在财产法总则中就知识产权进行概括性规定,以避免荷兰民法典的缺憾。但基于知识产权的特殊性,有必要以单行立法进行详细规制。
关于诉讼时效的适用范围,学界众说纷纭,但一般认为其主要适用于财产性请求权,而不适用于人身性请求权。〔25〕因此,借鉴荷兰民法典,将法律行为、权利客体(物)和诉讼时效这些尚未能涵盖整个民法体系的内容规定在财产法总则,似乎更合逻辑。
