我国民法典:序编还是总则(5)
2017-10-07 02:29
导读：德国民法典。总则体例滥觞于德国民法典,是概念法学运用提取公因式的登峰造极之作。 德国民法典的总则分七章,依次为:人,物,法律行为,期间,时效,权利的
德国民法典。总则体例滥觞于德国民法典,是概念法学运用“提取公因式”的登峰造极之作。
德国民法典的总则分七章,依次为:人,物,法律行为,期间,时效,权利的行使,提供担保。德国民法典吸收了当时法人研究的理论成果,又进一步在自然人与拟制人(即法人)的基础上抽象出“人”这一主体概念,创设了相当先进的权利主体制度。二者不分章处理,合并规定在“人”的标题之下。第一节自然人;第二节法人,分为社团、基金会、公法法人三小节。第二章以“物、动物”为标题,其它类型的权利客体规定在分则及特别法中。第三章法律行为,包括行为能力、意思表示、合同(即双方法律行为)、条件期限、代理、允许及追认六节。第四章期间、期日。第五章时效,只规定了消灭时效。第六章权利的行使、自卫、自助。规定了权利行使中的禁止滥用原则与权利的自力救济功能(此为我国台湾民法典所效仿。多数立法例没有这一章,禁止滥用权利原则多见于序编,自卫多见于侵权行为)。第七章提供担保,此乃从保障权利的角度考虑,将其放在总则最后一章以体现民法对权利的保护。对此梅迪库斯认为:“第232条至第240条主要是法律技术性质的规定。它们对 学习 来说没有什么意义,在实践中的意义也微不足道。”〔16〕总则是逻辑抽象的产物,然而德国民法典过于理想地追求形式的完美无缺,以至于过犹不及:法人无所谓婚姻继承;物只能说是物权的客体或债之标的物,作为债权客体都显得穿凿附会了,遑论人身关系领域了,然而这些一旦置于总则在逻辑上就意味着普适全局;作为总则灵魂的法律行为自当是整个民法体系的枢纽,然而在亲属和继承领域法律行为几无用武之地,即使是在债法领域也不见得畅通无阻,法定之债就是明证。
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在总则的基础上,德国民法典按照《学说汇篡》所阐发的五分法理论,建构了概念精准、逻辑严谨、体系精密的概念体系,然而,概念法学派似乎忽略了一个常识:滴水不漏同时意味着滴水难进,严密将导致自闭。因此,严密而封闭的“学说汇篡”式在接受礼赞的同时还得面临指责。
日本民法典。日本民法典总则共分六章,依次为:人,法人,物,法律行为,期间,时效。可以说基本秉承了“学说汇篡”式。
该民法典不容忽视之处在于二战后对第1条的修订。第1条原本效法德国民法典第1条,规定出生即享有私权。1947年修律时在原第1条之前加了两款,处于第一章“人”之前,由总则开宗明义地加以宣示:第1条,基本原则:(1)私权应服从公共利益。(2)享有权利及履行义务时,应恪守信义,诚实实行。(3)不许滥用权利。第1条之2,解释的基准:对于本法,应以个人尊严及两性的实质平等为主旨予以解释。接下来才是第1章“人”。第1节“私权的享有”,以第1条之3开头,即私权的享有始自出生。第1条的这两款一款规定基本原则,一款规定法律解释,显然属于前述“实质序编”。这是一个意味深长的变化,它暗示着即使是采总则体例的民法典,非但不排斥反而需要序编这种立法形式。
(四) 小结
正如德
国学者拉伦茨所言,民法体系可分为外部体系和内部体系,二者是表里关系;内部体系包括概念、类型和原则,甚至游离于体系之外的事物的本质,而类型、原则是无法依据概念抽象而得出的。〔17〕法典编纂的任务在于建构一个逻辑清晰、结构科学的外部体系以妥贴地反映内部体系的本质及意义脉络。法国民法典和德国民法典虽然源自不同的体系传统———法学阶梯和学说汇纂,但同样继承了传统的辩证哲学逻辑的方法,为什么前者开序编之先河而总则却尚付阙如,后者却在概念构造和位阶结构的基础上建构了纯粹的概念体系呢?原因应该在于:在一般性原则和技术性规范面前,法
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国人只是有限地利用了手中的逻辑武器,而德国人则凭着对理性的信念将逻辑贯彻到底,于是整个民法体系全部处于概念和逻辑的经纬之下。简言之,在序编和总则取舍上的态度差异,缘于对民法内在体系“提取公因式”的程度深浅不同。从前述对立法体例源流的实证考察和以上的原理分析中可以看出,序编和总则并非两种截然对立的立法体例,相反地,二者的融合交织是可行的,也是必要的。承袭法学阶梯的荷兰民法典抽象出财产法总则,而概念法学的忠实拥趸———日本民法典也倾向于序编,这两个现象是值得发人深省的。
三、 我国民法典之选择
笔者认为,我国民法典应主要以荷兰民法典为龟鉴,即设编时原则上应以“总则—分则”作为构造模式,以满足逻辑体系的要求,但同时应维护民法内在体系的意义脉络。详言之,以“提取公因式”的逻辑构造方法作为体系化的基本工具,对民法具体制度进行层层提炼,抽去传统总则中的法律行为、权利客体和诉讼时效等内容,在财产法中单独设总则予以规定,余留下来的内容设“小总则”规定;同时应有所创拓,在首尾之间依次设人法、亲属法、继承法,以实现由主体到客体不留痕迹的链式过渡。申言之,就是建构一个小总则—人法—亲属法—继承法—财产法的五编制体系。〔18〕当然,这个体系有别于德国的五编制。
(一) 关于总则
