公平责任新论(3)
2017-10-11 01:32
导读：其二,它突破了传统法上完全赔偿原则。我国的公平责任之“公平”主要是体现在损害赔偿额的确定上。法官可以依据法律授予的衡平权,公平公道地确定加
其二,它突破了传统法上完全赔偿原则。我国的公平责任之“公平”主要是体现在损害赔偿额的确定上。法官可以依据法律授予的衡平权,公平公道地确定加害人的赔偿责任,而不是由加害人负完全赔偿责任(这从第132条使用“分担责任”即可以看出)。当然,在责任成立上,法律也授予了法官一定的自由裁量权,这从第132条使用 “可以”而不是“应当”二字可以推导出,但如前所述,该种衡平权是有严格限制的。公平责任都是以衡平为手段的,但这种手段无不以实现公平为考量标准。
其三,它既是一个损害赔偿额的衡平规则,也是一个回责原则。所谓的回责原则是指“以确定侵权行为民事责任由行为人承担的理由、标准或者说终极决定性的根本要素。”[9]回责原则所解决的是侵权的民事责任之基础题目。显然,公平责任是回责基础,它解决了加害人为什么要承担侵权责任的题目。
三、对公平责任的评论
(一)否定论及其评论
公平责任从一产生起,反对者就对其非议不断。反对者的主要观点有:其一,位置论,以为侵权行为法的回责原则应当集中规定在一起。《民法通则》第106条就是集中规定回责原则的条款(第106条第2款规定的是过错责任,第3款规定的是无过错责任),在该条之外往寻找回责原则的法条依据是不妥当的[10]。“公平责任” 的法条依据规定在第132条,表明立法者并不认同所谓的“公平责任”。其二,分歧逻辑论,以为过错责任和无过错责任可以涵盖适用各种情况的侵权行为,假如立法或者司法者在这一范围内的规范上再设置公平责任,并夸大其是公平的,那过错责任和无过错责任就是不公平的。此形成了思维逻辑上的悖论[2]3。张新宝教授也以为,“过错责任和无过错责任,从逻辑学上来看它是一种周延的列举,不存在遗漏的情形。”[10]46其三,非责任论,又称损失分担说,以为公平责任并非真正的责任,它要解决的不是责任依据题目,而是损害结果的公道分担,不是赔偿,而是补偿[11]。这种说法可以消除人们对承担损失的抵触情绪。而承担责任的说法,行为人往往不能接受,由于责任意味着道德和法律上的可谴责性。非责任论的理论基础是民事责任制裁说。梁慧星先生以为,责任有三种含义,其中一种含义是“所谓的法律责任、民事责任等,意指不履行法律义务因而应受某种制裁。”[12]佟柔先生虽以为,责任是“民事主体违反民事义务而应承担的民事法律后果,”[13]但其所指的法律后果就是制裁[14];并且,“后果说不将责任限于制裁”[15],还以为民事责任包括对行为人的强制和否定性评价。这使得民事责任在法律和道德评价上是负面的。其四,不安全论,以为公平责任作为一般的回责原则会导致法律不安全。由于公平责任的成立标准是极端不明确的,它仅凭法官知己来判定是否公平,而法官的知己很难说是始终靠得住的。因此,公平责任的适用将可能终极摧毁过错责任原则。公平责任的不明确性也没能为人的行为确定一个标准,不利于保护人们行动自由[16]。毋庸置疑,法律安全是法律制度的重要价值。《德国民法典》没有将公平责任作为一般条款,也正是由于公平责任缺少可操纵性,其适用会对法律安全产生消极影响[2]4。
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上述理由有些的确有一定道理,然而,以此否定公平责任则是不能成立的。
首先,对于位置论,必须承认,第132条的确是放错了位置,但在当时的立法背景,我们不能苛求《民法通则》的立法者有很高的立法水平[9]。另外,立法者制定完法律,其就完成了使命,法条适用往往超出立法者意料。还需留意的是,有学者以为,《民法通则》第106条第3款既是无过错责任的的法律依据,也是公平责任的法律依据[1]。
其次,对于分歧逻辑论,表面上看似乎有道理,但实际上,这是受回责基础单一过错化影响的结果。过错能够作为回责基础是由于其有理论基础。至于无过错责任,没有责任基础可言,由于无过错也承担责任是离经叛道,是对现实的妥协,没有道理可讲,只能在特殊情况下适用。这样看,作为正常的过错责任和不正常的无过错责任合在一起,自然十分合乎逻辑。但实际上,过错仅仅承担责任的基础之一,而不是惟一,行为人很可能由于其他依据如危险、报偿等而承担责任。在德国,无过错责任更多被称为危险责任[18]。因此,从这个角度说,公平责任就不是分歧逻辑了。
