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公平责任新论(6)

2017-10-11 01:32
　　我以为,原因责任可以作为侵权责任的回责原则,但不是过往的原因责任的简单回复。本文的原因责任,指的是在不能以过错责任和危险责任确定损害承担者的情况下,由加害人承担公平公道的责任的回责原则。首先,原因责任适用范围应当局限于不能适用过错责任和危险责任的其他侵权行为。其一,当事人双方假如一方有过错就不能适用原因责任。仅受害人有过错时,如不能适用危险责任(无过错责任),应由受害人自己承担损害。其二,假如能以法定的危险为依据要求加害人承担危险责任的,也不适用原因责任。其三,假如因加害者与受害者引起的损害较大,但不能以过错、危险确定损害承担者,由加害人承担公平公道的责任,受害人则承担部分损害,即适用原因责任。只有上述三种情况以外的(主要是不存在加害人的情况),不幸才应该落在被击中者头上。如此严格限定原因责任的适用范围,是为了避免对其妨害自由的担忧。不过,原因责任是否真的妨害自由是有疑问的。所谓妨害自由可能仅仅妨害的是强势主体的自由,而对于弱势主体来说,原因责任的适用由于减少其防范本钱往往反而能扩大其行动自由。利用原因责任往抑制强势主体的行为有利于社会的均衡发展,这与资本主义初期鼓励自由竞争是不同的。其次,新原因责任的回责理论基础与过往的原因责任是不同的。过往的原因责任隐含过错因素,而新原因责任的理论基础是“谁造成了损害,谁就应当承担损害后果”的通俗道理,它完全摒弃了回责基础中的过错因素。假如说过错责任体现了矫正正义,而新原因责任则体现了分配正义[28]。最后,过错、危险和加害行为等作为回责基础是有强弱之分的,是有先后顺序的。过错为人的主观意志,是最强的、最常见、首要的回责基础,加害人为此应当负完全赔偿责任;危险可以间接回因于人的意志,因此是其次的回责依据,加害人为此负限定的完全赔偿责任;加害行为虽受意志支配,但加害人通常不能预知也不欲危害发生,因此不能回因于人的意志,是最弱的回责基础,因此依原因责任承担损害责任的,应依公平原则而不是依完全赔偿原则确定赔偿额。责任承担基础的选择应当遵循着先主后客的顺序。根据理性原则,主观回责基础比客观回责基础肯定要更强一些,而且责任也应当更重一些。但是,各个回责原则又有其独立适用范围的,不是简单的一般和例外的关系。
　　按上述各点构建的原因责任已经被限制到很小的范围,完全可以解除人们对于原因责任被滥用而妨害自由的担心。
　　(四)公平责任原则的回责基础
　　究竟哪一种才是我国公平责任的真正回责基础呢?我以为,公平责任的回责基础应当是加害行为。(注:公平只是衡平的目标(衡平责任以目标来决定责任基础),而不是责任基础。衡平只能作为法律的例外手段,否则将导致法律的极端不安定。)至于危险和利益因素,则在一些情况下可以对加害行为作为回责基础有增强作用。
　　加害行为可以作为公平责任的回责基础的理由是:其一,公平责任就是原因责任,其以加害行为和损害之间密切联系作为确定责任的依据,显然是和过往的原因责任没有本质区别。其二,根据上面的论述,本文所称的原因责任的回责基础显然不是过错。我国立法与学界一致共叫是,公平责任仅仅适用于当事人双方都没有过错的情况。这从根本上排除了过错作为公平责任基础的可能性。其三,危险和利益因素作为责任基础固然具有较强的说服力,有学者甚至以为危险责任本于公平原则[29],但并不是所有的适用公平责任情况下,加害人都是获利者或者是危险制造者。以危险回责还可能导致危险责任泛滥,并且,危险回责还导致在赔偿额确定上衡平手段的运用,从而对加害人过于苛刻。当然,假如加害人有上述情况,则可以增强加害人的可回责性。
　　
　　五、公平责任原则的构建及立法建议
　　
　　(一)公平责任原则的构建
　　1.构建公平责任的指导原则
　　我以为,在构建公平责任时,应当以公平(维持加害人和受害人之间的平衡)为价值目标,以直接的加害行为作为回责基础,而以衡平作为终极确定加害人损害赔偿额的手段。即所谓的“公平”是体现在损害赔偿额的确定上,而不是体现在责任成立上。(注:实际上,这种公平责任从回责的角度称原因责任更合适。但公平责任名称已经约定俗成,并有利于在损害赔偿额的确定上运用衡平手段,因此还是以称公平责任为宜。)这一点不同于实行完全赔偿原则的过错责任、危险责任(无过错责任)。