析共同正犯的几个题目律毕业论文(2)
2017-10-15 01:45
导读：在德日等国，以分工为标准，将共犯分为正犯、从犯与教唆犯。正犯不仅是定罪的标志，而且在量刑时，也以正犯之刑为标准，来确定教唆犯与从犯的刑罚
在德日等国，以分工为标准，将共犯分为正犯、从犯与教唆犯。正犯不仅是定罪的标志，而且在量刑时，也以正犯之刑为标准，来确定教唆犯与从犯的刑罚。正犯被以为是整个共犯体系的中心。这种分类方法比较好的解决了共犯在共同犯罪中的法律性质题目，可以根据形式上是否实施基本构成要件的行为来确定是否是正犯，正犯的确定有了简单明确的标准，从而有利于坚持罪刑法定原则。因此，形式的客观说由于简单明了曾为各国所青睐。但是，由于是否被认定为正犯直接决定了行为人的刑罚轻重，因此正犯概念在事实上又必须具有衡量共犯人在共同犯罪中的作用大小的功能。这就不可避免的产生了矛盾。假如严格依据形式的客观说，从形式主义的态度来认定正犯，就有可能将在犯罪中起主要作用但并不符合正犯的形式要件的行为排除在正犯之外，而处以较轻的刑罚，这与普通国民的法感情相违反。教唆犯虽处以正犯之刑，但教唆犯之刑既然要以正犯之刑为标准来确定，国民就自然以为正犯才是最恶劣的犯罪人。为此，德日等国不得不放弃形式主义的态度，侧重考虑犯罪人在共同犯罪中的作用，将起主要作用的犯罪人认定为正犯，从而使正犯这种按照分工标准所划分的犯罪类型在事实上便成了按照作用分工法所确定的“主犯”。实质的客观说的功能在此，行为支配论的功能也在此。
相比之下，我国在划分共犯时，采用的是混合分类法，即同时采用分工分类与作用分类方法，而以作用分类法为主。这样，我国刑法中的共犯可以分为两类：第一类，以分工为标准分为组织犯、正犯、帮助犯、教唆犯；第二类，以作用为标准分为主犯、从犯、胁从犯。由此可见，在我国，正犯与主犯的概念与功能是分开的。正犯只意味着行为人实施了分则所规定的构成要件的实行行为，并不说明犯罪人在共同犯罪中的作用大小。正犯自然可能是主犯，但却无逐一对应关系，而教唆犯、帮助犯同样也有可能是主犯。正犯与主犯的分离使正犯概念简单化、正犯功能单一化。这就充分确保了实行行为的定型性，也充分保证了对起主要作用的犯罪人的重办。
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据此，笔者以为，在我国形式的客观说既能充分保证实行行为的定型性，又不会放纵起主要作用的犯罪分子，应当采用这种学说来区别正犯与共犯。综上，笔者以为，共同正犯是指二人以上共同故意实施刑法分则所规定的犯罪构成客观方面行为的犯罪形态。
二、共同正犯的性质
关于共同正犯的性质，即共同正犯是正犯的一种还是共犯的一种，德日刑法作了截然不同的规定。《德国刑法》在第25条“正犯”中规定，“数人共同实施犯罪的，均以正犯论处(共同正犯)”，而日本《刑法》却在第11章“共犯”第60条规定共同正犯“两人以上共同实行犯罪的，都是正犯”。由于两国法律对同样性质的行为在分类上作了不同的处理，引起了学术界对于共同正犯究竟是正犯还是共犯的激烈争论。
一种观点以为，共同正犯始终是正犯的一种，不是共犯。如德国的耶赛克、魏根特等以为，“与间接正犯一样，共同正犯也是正犯的一种形式”。[9] (P815)日本的木村龟二也以为，“刑法上规定的‘共同正犯’、‘教唆犯’、‘从犯’，固然说是‘广义的共犯’，但是，正确的理解应当说共同正犯是正犯的共同，即正犯的一种，由于在与正犯相对应的‘共犯’的场合，应当理解为只有教唆犯和从犯这种狭义的共犯”。[10] (P404)
另一种观点则以为，共同正犯是共犯的一种而不是正犯。例如，日本学者西田典之以为，“假如不把共同正犯理解为共犯，那么就不能很好的说明，单纯正犯集合的形式，为什么要对他人行为的结果承担责任”。[11] (P26)西原春夫也以为，“共同正犯是共犯，多数学说对共同正犯使用单独正犯的理论加以论述，但不能完全贯彻始终，这是无视共同正犯共犯性的缘故”。[12] (P315)
我国学者一般是在论及到共同犯罪的形式时才涉及到共同正犯的题目。通说将共同犯罪分为简单的共同犯罪和复杂的共同犯罪。“简单的共同犯罪，在西方刑法中叫共同正犯(即共同实行犯)，指二人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为。”[13] (P173)可见我国通说是将共同正犯作为共犯对待的。但通说也以为“在这种共同犯罪形式中每一共同犯罪人都是实行犯”，这就意味着并不否认共同正犯的正犯性，只是在正犯与共犯的选择中通说更倾向于共犯。林亚刚教授更加明确得指出，共同正犯是共犯，“事物的属性在于其本质特征，共同正犯是正犯的一种还是共犯的一种，关键还在于对这种类型的犯罪的处罚应当依据正犯还是共犯。我们以为，共同正犯固然具有实行犯的特征，但是，共同正犯的共犯性是其主要方面，对它的熟悉和处罚的依据，应当是共同犯罪的原理和规定。”[14] (P92)
