析共同正犯的几个题目律毕业论文(5)
2017-10-15 01:45
导读：继续的共同正犯中后行者是否应对参与之前先行者已实施的犯行事实部分也承担共同正犯的责任，学术界对此题目存在争议。笔者以为既不能一概否定后行
继续的共同正犯中后行者是否应对参与之前先行者已实施的犯行事实部分也承担共同正犯的责任，学术界对此题目存在争议。笔者以为既不能一概否定后行者的责任，也不能一概肯定后行者的责任。后行者要对先行者之前的行为及其结果承担共同正犯的责任，需要其不仅熟悉到先行者的行为结果，而且需要先行者行为的效果仍在延续，后行者又有积极的利用意思，将其作为自己的手段加以运用，只有在这种情况下双方才能就整体犯罪成立共同正犯。例如，甲实施暴力压制乙的反抗后，丙参与利用这种状态取得财物的情况。假如丙对此前甲的压制行为有熟悉，并且有积极利用甲的行为所形成的乙被制服的状态的意思，那么就应当与甲成立抢劫罪的共同正犯。不过假如先行者在实施暴力时致被害人重伤或死亡，后行者参与取得财物，这时后行者所利用的只是因暴力使被害人不能反抗的状态，至于死伤的结果则属于过剩的结果，后行为者只应当与先行为者构成抢劫罪的共同正犯，并不对死亡的结果负责。
(三)实行的共同正犯与共谋的共同正犯
实行的共同正犯，是指二人以上基于共同实行的故意，各行为人都着手实施了犯罪的实行行为。这是共同正犯的典型形态。
共谋的共同正犯，是指两人以上共谋实现一定的犯罪，但实际上只有一部分共谋者实行了该犯罪时，其余的未担当实行行为的共谋者也应当成立共同正犯的情况。共谋共同正犯的概念起源于日本大审院时代的司法判例，此后逐渐为学术界所接受，影响逐渐扩大到韩国、我国台湾地区等，近年来我国也有学者开始主张采用共谋共同正犯这一概念。
笔者以为，日本等国共谋共同正犯概念的提出是刑法理论向现实的妥协与让步。由于在这些国家，以分工为标准将共犯分为正犯、从犯与教唆犯。正犯不仅是定罪的标志，而且在量刑时，也以正犯之刑为标准，来确定教唆犯与从犯的刑罚。正犯被以为是整个共犯体系的中心。因此，是否被认定为正犯直接决定了行为人的刑罚轻重。在这种情况下，固然原本根据法律的规定，应当以是否实施分则所规定的犯罪构成客观要件的行为为标志来认定是否是正犯，但这会将在犯罪中起主要作用但并不符合正犯的形式要件的行为排除在正犯概念之外，而处以较轻的刑罚，与普通国民的法感情相违反。
（科教范文网 fw.nseac.com编辑发布） 在日本这种单一采用分工分类法的法体制下，以上矛盾是不可避免的。在坚持“正统”理论与照顾社会实际的两难选择中，司法机关因其打击犯罪的客观需要，不得不优先考虑刑法的打击犯罪功能，因而率先制造出共谋共同正犯的判例。理论界虽对此猛烈抨击，但却无法克服刑法与生俱来的缺陷，因而，有的学者如团藤重光，固然曾经激烈地反对共谋共同正犯理论，但当他担任最高裁判所法官后又改变了自己的见解，以为“考虑到社会生活的现实，***分执著于承认共谋共同正犯，至少在一定限度内，是有其理由的。一般来说，作为法的基础推动法律前进的社会因素同样适用于刑法的领域”。这一席话，正是这种无奈心态的流露。因此，可以以为，共谋共同正犯这种“错误”理论的提出及在日本成为通说的经历，正是日本刑法理论向司法现实妥协与让步的真实写照。
而我国不存在使用共谋共同正犯理论的必要性。如前所述，与日本等国不同，我国在划分共犯时，采用的是混合分类法，即同时采用分工分类与作用分类方法，而以作用分类法为主。因此，在我国，正犯与主犯的概念与功能是分开的。正犯只意味着行为人实施了分则所规定的犯罪构成客观方面的实行行为，而并不说明犯罪人在共同犯罪中的作用大小。正犯自然可能是主犯，但却其与主犯却并非逐一对应关系，而教唆犯、帮助犯同样也有可能是主犯。正犯与主犯的分离使正犯概念简单化、正犯功能单一化。这就充分确保了实行行为的定型性，也充分保证了对其主要作用的犯罪人的重办。
可见，我国刑法理论中的正犯与德日等国刑法上的正犯有着本质的差异。既然组织犯、教唆犯、帮助犯都可能是主犯，而国民对共同犯罪的法感情又集中在“主犯”而非“正犯”之上，这样，在我国引进日本学者都以为的“扩张的正犯概念的”、实在是错误的共谋共同正犯的概念，完全没有必要。
