析共同正犯的几个题目律毕业论文(6)
2017-10-15 01:45
导读：(四)故意的共同正犯与过失的共同正犯 故意的共同正犯，是指各行为人基于共同的实行故意而共同实施犯罪实行行为的情形。这是世界各国都承认的共同正
(四)故意的共同正犯与过失的共同正犯
故意的共同正犯，是指各行为人基于共同的实行故意而共同实施犯罪实行行为的情形。这是世界各国都承认的共同正犯类型。
过失的共同正犯，是指二人以上的行为者在共同实施一定的行为时，由于全体成员的不留意导致引起危害结果的发生，对这些人也认定为过失犯的共同正犯的情形。
有的刑事立法明确承认过失的共同正犯。如1928年的《中华***刑法》第42条规定：“二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯。”第47条则规定：“二人以上于过失罪有共同过失者，皆为过失正犯。”有的刑事立法则明确规定共同犯罪由两人以上共同故意构成，排除过失犯罪成立共同犯罪的可能性。如我国现行《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪。不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”但大多数国家的刑法刑法条文既不明确肯定，也不明确否定过失共同正犯与过失共同犯罪，这就使是否应当承认过失犯的共同正犯，成为这些国家刑法理论的一个热门题目。
近几年来，我国学者也对是否应当承认过失的共同犯罪及过失的共同正犯题目展开了激烈的讨论，不过由于我国立法明确否认过失的共同犯罪，因而学者们的观点多是从立***的角度加以论述。笔者以为固然主张承认过失的共同正犯的学者所提出的理由具有一定的说服力，但在我国现行立法修改之前，基于罪刑法定原则，是没有办法承认过失的共同正犯这一概念的。
(五)相互的共同正犯与附加的共同正犯
相互的共同正犯，是指各共同行为者的行为单独都无法实现犯罪构成客观方面的结果，必须互相联系互相配合才能实现构成要件结果的情况。附加的共同正犯，是指不同的共同正犯者各自努力充足构成要件的情况。如“20人的共谋者计划实施暗杀，为了进步成功率，20人决定同时发射，结果被害人中弹死亡。调查结果，被害人身中多弹，但仍有未射中的子弹。因此，每一个暗杀者，都有可能没有打中目标”。[16] (P302)
（转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）
这种分类方法与我国学者所作的分担的共同正犯与并进的共同正犯的分类有相似之处。其中相互的共同正犯事实上就相当于我国学者所说的分担的共同正犯，但是附加的共同正犯夸大的是成功率的进步，因而主要指的是针对同一对象的情况，可以视为并进的共同正犯的一种。但是两类分类方法侧重点不同。
相互的共同正犯与附加的共同正犯是德国学者Herzberg提出来的共同正犯类型。他提出这种共同正犯分类主要是为了批判洛克新的性能的行为支配论。根据洛克新的理论，性能的行为支配就象齿轮一样互相咬合。为了不致失败，不能缺少任何一人。而附加的共同正犯的情况，即使某人不参加，结果也十分可能还是一样。洛克新则反驳，从事前来看，各人的行为具有相互依存关系，因而也存在性能的行为支配。[16] (P302)
日本学者对此题目也展开了研究，山口厚以为，附加的共同正犯的正犯性在于“由于复数行为人的共同行动，减少了失败的风险，进步了行为阶段构成要件实现的危险。因此，共同引起这种被提升的危险性的人，可以视为共同引起了构成要件该当事实。”[17] (P212)但是有的学者则批判说，这与夸大“违法性判定的事后判定”的山口说存在矛盾的地方。[17] (P228)
笔者以为，相互的共同正犯之所以成为共同正犯的一种类型，是由于它完全具备共同正犯的成立要件，即各行为人主观上有共同实行的故意，客观上有共同实行的事实。德日学者从进步结果实现的危险性这一角度来论证附加的共同正犯的基础，并不公道。由于即使是多人同时实施一个行为，也不能以为结果实现的可能性就一定增大，而且“进步结果实现的危险性”这一理论无法说明下面所提到的择一的共同正犯的共同正犯性题目。
(六)累积的共同正犯与择一的共同正犯
