析共同正犯的几个题目律毕业论文(3)
2017-10-15 01:45
导读：第三种观点以为，共同正犯可以既是正犯又是共犯。如蔡墩铭以为，“狭义共犯以为共犯只有二种，即教唆与从犯，而共同正犯不与焉，可见共同正犯缺少
第三种观点以为，共同正犯可以既是正犯又是共犯。如蔡墩铭以为，“狭义共犯以为共犯只有二种，即教唆与从犯，而共同正犯不与焉，可见共同正犯缺少共犯之性质，所以不能以为共犯”，“倘细予以分析，即知刑法不仅将共同正犯以为共犯，亦将其以为正犯”。他以为共同正犯之共犯性在于“共同正犯所实施之行为，不限于构成要件行为，其可能为一部构成要件行为或为构成要件以外行为，只要基于共同犯罪之意思，皆不失为共同正犯之行为，从而共同正犯之行为实无异于教唆犯或从犯之行为，亦系对於犯罪之参与行为，具有共犯之性质”；共同正犯之正犯性则在于“各个参与者莫不具有正犯意思，亦即熟悉其所实施之行为与他人之行为结合以後，足以实现构成要件，除此之外，各个参与者对于共同实施之行为，均得予以目的行为支配。易言之，行为之开始，进行或停止，莫不操在各个参与者之手中，分别由各个参与者予以决定”。“刑法第28条所谓皆为正犯，不过指各个参与者独立课以正犯之刑不必考虑对于其他正犯所科之刑如何，此点更足以表示共同正犯所具有之正犯性。”[15] (P325)
关于共同正犯性质的论争，实在际意义在于：假如以为共同正犯是共犯的一种，那么他就应当与狭义的共犯一样，适用同样的处罚根据论。而假如以为共同正犯不是共犯而是正犯，那么两种不同性质的犯罪类型就不可能适用同样的处罚根据论，而必须寻找共同正犯独特的处罚根据论。由此，在共同正犯领域，就形成了鲜明对立的两种学说，即夸大共同正犯正犯性的学说与夸大共同正犯也是共犯的一种的学说。在前者看来，假如说对教唆帮助适用从属性的原理是妥当的话，那么对共同正犯而言，行为支配论等正犯原理才是正确的。它夸大二者的不同。而在后者看来，共同正犯的处罚根据，与教唆帮助一样，都必须在对构成要件的结果(法益侵害)的因果性中来寻找。
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笔者以为：第一，不应当用非此即彼的态度来衡量共同正犯。共同正犯是介于正犯与共犯之间的中间类型，既有正犯的属性，也有共犯的属性。单纯将其回为一种类型无法全面的说明其特性。共同正犯的正犯性在于各正犯者所实施的都是基本犯罪构成客观方面的行为。这与组织犯、教唆犯、帮助犯等狭义的共犯不同。组织犯、教唆犯、帮助犯所实施的都是总则所规定的修正的构成要件的行为。共同正犯的共犯性表现为，它是复数人的犯罪形态，并不要求每一个行为人都完整的实施分则所规定的犯罪构成客观方面的行为，而可以通过分工与协作共同实现一个犯罪，这具有与共犯共通的属性，而与单独正犯显然有异。
第二，单纯将共同正犯回为一种类型难以构筑公道的刑法体系。具体而言，假如将共同正犯视为共犯，那就无法解释为何理论上又将正犯分类为直接正犯、间接正犯与共同正犯，即共同正犯何以又成为正犯的一种。假如将共同正犯回类为正犯，那又无法解释为何要将一些单独正犯情况下不构成犯罪的行为作为共同正犯处理。例如，甲乙共谋抢劫，甲实施实行行为，乙只是站在一边看着被害人。乙的行为若是在单独正犯的情况下显然不构成犯罪，但在二人共谋实施的这种场合，就成立了抢劫罪的共同正犯。这只能根据共同犯罪的原理来加以说明。
第三，应当正确理解法律对共同正犯的不同规定。如前所述，德日等国刑法将共同正犯规定在不同的章节。笔者以为这只是反映法律在作出规定时，更侧重于共同正犯所具有的共犯性与正犯性的哪一个方面，而不意味着法律尽对的否定另一方面属性。以日本《刑法》为例，该国《刑法》在第11章“共犯”中规定共同正犯，日本有学者因此以为共同正犯是共犯，但是仔细分析法条的内容，法条又明确指出两人以上共同实行犯罪的，都是“正犯”。这显然是在昭示共同正犯的正犯性。因而，从章节安排上机械的理解法条的态度不可取。日本学者往往过于执著于法条的规定，以为共同正犯是共犯，如“齐藤金作曾经问学生共同正犯是正犯还是共犯，学生们都不知如何回答，齐藤于是说写在共犯一章所以是共犯”。[11] (P25)但这类学者又深感无法说明共同正犯所具有的正犯性，因此，只能感叹“正犯是正犯还是共犯这样的题目，是最初的题目也是最后的题目(即没有答案的题目)”。[11] (P27)之所以得出这种结论，就是由于犯了形式主义的错误。
