反复实施危害行为的成罪及处罚模式探讨律毕(2)
2017-10-16 01:33
导读：同一罪名如何理解，⑷国外刑法理论上有多种学说，有同条罪名说、同一法益说、同一罪质说、构成要件说以及同一基本构成说。⑸我们以为“同一基本构
同一罪名如何理解，⑷国外刑法理论上有多种学说，有同条罪名说、同一法益说、同一罪质说、构成要件说以及同一基本构成说。⑸我们以为“同一基本构成说”符合我国犯罪构成理论。罪名是对犯罪基本构成的本质特征的高度概括。⑹理论上以为，以犯罪基本构成为核心，可能形成修正的犯罪构成、派生的犯罪构成以及复杂犯罪构成等不同种类，但只要数次行为的基本犯罪构成相同，也就具备了该罪构成的本质特征，即使分别符合该罪构成的未完成形态、共同犯罪形态或者加重形态的构成，仍然属于触犯同一罪名。对于选择性罪名的构成，假如行为法律性质相同，即使行为方式不相同，也是同一罪名。如前述的走私、贩卖、运输、制造毒品罪。所以对于这类行为所形成的罪数形态以及刑事责任承担方式，需要根据犯罪构成理论、结合我国刑事立法理论与实践进行综合分析。
二、反复实施危害行为的罪数形态分析 结合犯罪构成理论，该类行为会形成以下罪数形态：
（一）连续犯。连续犯是指行为人基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立成立犯罪的数个行为，触犯同一罪名的情况。⑺概念揭示出连续犯的基本特征：客观上，连续犯是数个性质相同的犯罪行为的连续实施，每次行为都能独立构成犯罪，是数个具有连续关系的同种数罪。“反复实施危害行为”表现为反复同种犯罪行为，各个危害行为不但在形式上符合某一犯罪构成的主客观要件，而且也达到了成立该罪在社会危害性上质与量的要求。但是，仅在客观上表现为反复实施的犯罪行为尚不足以说明犯罪的连续性，因此，主观上，数个犯罪行为是出于一个同一或总的概括故意，一般表现为在一个总的犯罪意图或者计划支配下所实施，正是同一或者概括故意使数个反复实施的犯罪行为能够作为一罪来处罚。假如不是出于同一或者概括故意，实施了反复的同种犯罪行为，只可能评价是同种数罪。
（科教范文网http://fw.ΝsΕΑc.com编辑） 由于连续犯反复实施的犯罪行为是基于一个同一或概括的故意，与同种数罪的多个同种犯罪行为出于多个犯罪决意不同。德日刑法理论以为，连续犯与同种数罪相比，责任⑻减少，所以作为一罪处罚，而不进行数罪并罚。这是连续犯的理论基础，对此，我国刑法理论也持相同的熟悉。⑼这应该是共叫的立法理论基础，也是连续犯不予并罚的理论意义所在。
对连续犯，张明楷教授以为，从我国刑法的规定来看，连续犯的数次行为，应包括数次行为都独立构成犯罪，数次行为都不独立构成犯罪，数次行为中有的独立构成犯罪，有的不独立构成犯罪三种情况。他以为，连续犯并不是“数行为在处理时作为一罪的情况”或“处断的一罪”，而应是“数行为在刑法上规定为一罪的情况”或“法定的一罪”。⑽
所谓连续，是指前一行为结束后又实施与前行为有关联性的后一个行为。连续犯之所以不并罚是因各次行为的法律性质相同，因此，行为法律评价意义相同。“罚者”是指“刑罚”，假如某一次行为不能构成犯罪，法律意义也就是不同等的，如不具有被法律评价为犯罪的独立性，何以需要以“刑罚”评价？即就我国刑法规定而言，假如数次行为都不独立构成犯罪，或者数行为中有不独立构成犯罪的情况而要评价为犯罪，除了基于司法的需要通过司法解释将其视为犯罪外，就刑法理论自身而言，没有作为连续犯评价的基础。如基于刑法第264条“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”的规定，1998年3月10日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干题目的解释》第5条第12项规定：多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在1年以内的，应当累计其盗窃数额。这里的“多次盗窃”和“前次盗窃行为”，解释上当然包括不构成犯罪的盗窃违法行为。但如将这种情况也视为连续犯，那么接续犯或者集合犯罪形态就没有存在的必要。
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.com发布） 连续犯视为法定一罪是否妥当？以通说的见解，法定一罪是指数行为在刑法中规定为一罪的情况，一般指结合犯与集合犯。⑾从结合犯与集合犯的特征可以看出，法定一罪的特征主要在于刑法对数行为不仅规定了独立法定刑，而且，在构成要件上已经将不同性质的数行为规定了一个独立的罪名，或者预先设置了不要求在时间上具有密接性的同种行为的反复。连续犯显然与这些特征并不符。当然，假如说刑法总则第89条关于时效的规定中涉及“犯罪行为有连续”，是其法定一罪的依据，⑿也并不意味着犯罪行为是连续的，理论的解释就只能是连续犯，集合犯与接续犯形态，行为都可以具有连续状态，更何况刑法第89条是对追诉时效的规定，并非是对罪数形态的规定。我们仍然赞成通说，以为连续犯是处断的一罪。
