反复实施危害行为的成罪及处罚模式探讨律毕(4)
2017-10-16 01:33
导读：“多次”行为并不一定就属于连续犯，由于立法上并未限定多次行为之间必须具有主观犯意的同一性或概括性，但这恰恰正是连续犯最根本的特征。至于作
“多次”行为并不一定就属于连续犯，由于立法上并未限定多次行为之间必须具有主观犯意的同一性或概括性，但这恰恰正是连续犯最根本的特征。至于作为适用较重法定刑的“多次”，⒇是犯罪构成的一种类型还是刑罚裁量的情节？马克昌教授提出“独立的犯罪构成与派生的犯罪构成的概念”，(21)赵廷光教授也以为罪状有两个特点：一是与犯罪构成有紧密联系；二是与法定刑有紧密联系。凡属罪状，不但配置有法定刑，而且是对犯罪构成核心要件及具有区分意义的具体描述；量刑情节没有法定刑配置，它所描述的内容不是成立某种犯罪所必须的构成要件。(22)所以，假如罪状中规定“多次”的，是法律所规定的构成要件的一种类型，属于集合犯罪形态。
与多数学者主张集合犯是法定的一罪(23)不同，张明楷教授在“法定一罪”是刑法将数个独立犯罪规定为一罪的条件下，研究了集合犯，以为在集合犯中，不具有独立意义的数个行为的情况，只是类型化的一个犯罪构成，是单纯一罪，而不是“法定的一罪”。(24)在我们看来，是否为“法定一罪”的根据，在于是否基于立法的规定，而不在于行为是否能够被独立评价为犯罪。笔者赞同通说的观点，集合犯是刑法将数行为规定为一罪的法定一罪。
（三）接续犯。接续犯也称徐行犯，(25)指行为人基于——个犯罪故意，连续实施数个在刑法上无独立评价意义的举动（自然意义上的行为）或危害行为，这些举动或危害行为的总和构成在刑法上具有独立评价意义的一个犯罪行为，触犯一个罪名的犯罪形态。(26)台湾地区学者以为，接续犯的行为人在主观上只有一个犯罪的决意，亦即将外表上的各个举动，以为是一个行为的数个动作；在客观上依一般社会观念，该数个举动并无时间的中断，只是一个行为的持续者。(27)
（科教论文网 lw.nseaC.Com编辑发布） 所谓接续，夸大的是数次行为之间具有的承接性。它是为了便利某个犯罪的实施，在一个犯罪故意的支配下，将本可以在一次实行中完成的犯罪行为人为的分解为若干个举动或危害行为分次实施，但是只成立一个犯罪的实行行为，符合一次犯罪构成。它是数个自然意义的行为构成一罪的实质一罪。接续犯是一种纯粹的司法现象，注重反复实施的数行为之间的承接性，即后次行为承接前次行为，是前次行为的深化，数次行为终极由量变而达到质变，质变是数次行为累积的结果。
（四）同种数罪。与上述三种犯罪形态相类似的犯罪形态还有同种数罪，是指行为人在数个独立罪过的支配下，实施了数个性质相同的犯罪行为，侵害了数个性质相同的客体，数次符合同一个犯罪构成的罪数形态。根据犯罪构成为标准来区分一罪与数罪，同种数罪也是典型的数罪形态之一。同种数罪夸大数个相同性质的犯罪之间的独立性，虽触犯的罪名相同，但各个犯罪之间并不要求必须具有主观或客观的关联性。它是在实施完犯罪行为后，又在一个新的犯意支配下实施一个性质相同的犯罪行为符合同一个犯罪构成。因此，其与前述三种犯罪形态之间仅在多次行为触犯同一罪名上相似，而主观罪过的形式与内容并不完全相同。
综上所述，上述犯罪形态固然在客观上具有相类似的特点，但与不同的主观特征相结合会形成不同的犯罪形态，这些犯罪形态具有不同的法理基础，因此，在适用罚则时应该考虑其不同特点，确定相应的处罚规则，以作到罪责刑相适应。三、处罚模式分析 因不同的犯罪形态具有不同的法理基础，也应该具有不同的处罚规则。但我国实务部分在对上述犯罪形态的处罚上，并不过多地考究法理基础的差异，“从一重或者从一重从重处罚”几乎成为同一的处罚模式。对此，有学者解释说：刑法分则的罪状是指某一类犯罪行为，而非某一犯罪行为……刑法分则也在很多罪名中作出留意性规定，提示对多次犯罪的应以“合罪定刑”的方式处罚。所以对一人反复实施的危害行为应该合并为一罪，并选择相应的法定刑幅度处罚。(28)如是，则分则中规定的每一个犯罪构成都能够包容一个主体的多次犯罪；分则中条文对多次犯罪作一罪处理的规定，仅是提示性规定，似也表明没有提示性规定的条款也都具有这一功能。应该说这种做法具有便宜主义特点，在节约司法资源上颇受实务部分的欢迎，(29)但却有违理论之嫌。
