反复实施危害行为的成罪及处罚模式探讨律毕(5)
2017-10-16 01:33
导读：这种将司法题目立法化的解释混淆了不同理论层面上的题目，不值得肯定。反复实施危害行为规定为一罪的，只是分则条款对某些犯罪作出的规定，与司法
这种将司法题目立法化的解释混淆了不同理论层面上的题目，不值得肯定。反复实施危害行为规定为一罪的，只是分则条款对某些犯罪作出的规定，与司法上基于便宜主义对数行为作为一罪处断在法律性质上不同。条款的这种“特别”规定，只能适用于本条，而不能扩大于其他条款，这也是罪刑法定原则确当然要求。
通说以为连续犯的处罚规则为：以一罪论，在裁判上从重处罚，即把反复的犯罪行为看作一个从重量刑情节。依照《刑法》第62条“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚”的规定，量刑的从重情节也只能在法定刑幅度内酌情裁量。(30)但是，立法对连续犯如何“从重处罚”并未明确，是以其中最重一次犯罪事实的情节确定的法定刑为基础，再将他次犯罪作为量刑情节并在最重犯罪相应法定刑幅度内选择一个重处断刑？还是将数次犯罪合并考量该危害程度，并在相对应的法定刑幅度内选择一个重处断刑？通说主张将数次犯罪作为一个犯罪整体决定其刑罚。对经济犯罪的连续犯则要累计犯罪数额量刑。(31)也有主张根据不同的连续犯设立不同的处罚规则：可以连续犯中最重的一次犯罪定罪量刑，将其他犯罪作为量刑情节处断；有时可将数次犯罪作为一个犯罪整体决定其刑罚；有时累计犯罪数额处罚。(32)还有主张根据法益是否具有专属性分别采取专属法益并罚说与非专属法益一罪说。(33)我们以为，既为规则就应贯彻于始终。相同的犯罪形态由于具有相同的法理基础，就应坚持相同的处罚规则，以体现理论的一致性。以连续犯的各次犯罪轻重差异，或者以法益的特点灵活选择量刑方式的做法失往了作为规则标准的意义。以连续犯中最重的一次犯罪定罪量刑，将其他犯罪作为量刑情节处断，也符合连续犯由于罪责减少而作为一罪处断的法理基础。对连续犯作为整体决定其刑罚或累计数额处罚都可能造成比数罪并罚还要重的结果，这是否可能违反了对连续犯以“以一罪论，从重处罚”的本意？
（科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布） 对集合犯，应该考虑集合犯是一种独立的、有自己的法定刑的构成类型。只需要根据相应的法定刑处罚，不必为其确立单独的处罚规则。需要明确的只是集合犯的范围题目——分则中的哪些犯罪属于集合犯。我们以为，刑法分则中明确规定“多次”的加重犯以及构成要件的行为设置为“多次”或者实行行为在法律性质上就具有可能反复实施之意的犯罪，如赌博罪、非法行医罪、非法经营罪、组织卖血罪等，在处罚上应将多次行为所造成的危害事实同一考虑，在相应的法定刑幅度内处罚。对集合犯排除数罪并罚，是符正当定刑的设置精神的。
对接续犯，应该考虑到接续犯是为了便利行为的实施而将一个实行行为分成若干举动（自然意义上的行为），后次举动是前次举动的承接和继续，前后相互衔接，由法律综合评价完成一个实行行为。接续犯可以看作是数个举动的集合，但这一举动的“集合”并非是由刑法明确规定在分则的犯罪构成中，而是行为的一种实施方式，“接续”是行为在实施过程中自然形成的。事实上分则中大多数的故意犯罪都可以接续的方式实施。例如以数额累计计算的犯罪。接续犯属于实质一罪的犯罪形态，在司法实务中大量存在。在处罚上，只需以一罪所规定的相应法定刑予以处罚，并无“从重处罚”之规则。
至于对同种数罪的处罚，理论界和实务界都有不同熟悉，有论者以为我国刑法中的同种数罪不并罚，其理由是从立法上看，凡实行数罪并罚的，都是异种数罪，这是立法的规定。(34)我们以为，这有悖罪数的法理基础，应该考虑到同种数罪也属于典型的实质数罪形态。须生常谈的是，从刑法的规定看，数罪并罚制度，并没有将其适用范围限定为异种数罪而排斥同种数罪；此外，同种数罪仅是触犯了相同的罪名，说明犯罪事实具有相同特征，但构成犯罪的事实仍然是数个。即使从实务看也不能说各次罪名下的构成事实没有区别，但只有构成事实才是刑事责任的基础。所以，理应对同种数罪中的每一个犯罪构成事实分别评价，进行数罪并罚，这才是应有的处罚规则。
