我国加进世贸组织服务贸易总协定法律题目探析(4)
2017-10-25 02:55
导读：3.我国批准和认可国际条约的法律与实践 我国宪法第89条第9项规定“国务院治理对外事务，同外国缔结条约和协定……”。该法第64条第14项则规定“全国
3.我国批准和认可国际条约的法律与实践
我国宪法第89条第9项规定“国务院治理对外事务，同外国缔结条约和协定……”。该法第64条第14项则规定“全国人民代表大会常务委员会行使决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除的权力”。而依照我国1990年《缔结条约程序法》，第7条第4项“条约和重要协定”系指，与我国法律有不同规定的条约和协定。上讲，我国宪法隐含着“不重要”的国际协定无须全国人民代表大会常务委员会批准。事实上，《缔结条约程序法》第8条“其它法律文件需经国务院审核和通过。故从宪法角度出发，全国人民代表大会常务委员会存在着拒尽批准某项条约或重要协定的可能性。
实践中，基于架构和权利运作的需要，谈判加进继而批准某项条约或重要协定往往是由中心最高领导层实质决策的。透过缔结和批准《联合国、和文化权利公约》的整个过程，不难得出这样一种推论，若以国务院的名义缔结某项条约或重要协定，全国人民代表大会常务委员会实质上不会行使其否决批准权，至少迄今尚无这样的先例。
4.条约作为法律渊源在我国国内法的地位
鉴于国际条约对于国家如何履行其条约义务并未形成同一的确定的规则，除非某项条约另有约定，它的履行和实施就取决于各缔约国的法律传统和宪法体制。换句话说，一项按正规程序缔结和批准的国际条约对各缔约方均有法律上的约束力，但这并不意味着该条约必然成为某缔约国法律体系有机组成部分。各国的实践在理论上大体可回结为“一元论”和“二元论”。前者以为，国际法与国内法并非两种彼此独立的法律，而是同一法律体系的不同组成部分。且传统意义上的一元论者主张国内法律规范是从国际法派生出来的，因此国际法可以自动成为国内法的一部分并且在效力上高于国内法。属于这种类型的主要是德国、法国、瑞士、日本等一些大陆法系国家。后者则以为，国际法与国内法属于两种不同的法律体系，国际法所调整的仅限于主权国家之间的关系，是为主权国家创设权利和义务的法律，而国内法所调整的是本国权力管辖之下的法律主体之间的法律关系。因双方之间不存在彼此隶属关系，国际条约必须借助于国内法才能在国内层面发生效力，必须在转化为国内法之后才能得到适用，换句话说，对条约当事国来说可适用的是该国实施国际条约的法律，而非国际条约本身。奉行二元论的主要是英美法系国家。
（转载自中国科教评价网http://www.nseac.com） 理论上讲，很难确定我国事属于“一元论”或“二元论”系统。实践上，我国在条约适用方面并未采取同一的或单一的模式。首先，我国宪法对条约的法律地位及适用题目未做出明确的规定，迄今也尚未确立一般性原则。从我国历次宪法的情况来看，宪法固然也涉及条约事项，但基本上限于缔约程序方面，而未明确条约在国内法中应如何适用。1990年《缔结条约程序法》首次以法律形式对条约题目作了调整，但仍仅限于条约的缔结和国内审批程序而未涉及条约在国内的实施题目。其次，我国立法实践中有多种不同的条约实施方式：1）将条约转化为国内法律，在加进时制定专项法律，将条约的和原则在国内法中加以直接规定，或者虽不直接提及条约的规定，但在国内相关立法中体现条约的原则精神以实施国际条约。1992年，全国人民代表大会依照我国加进的联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》而制定的《中华人民共和国妇女权益保障法》即是很好的立法例。2）不具体规定条约的内容，而是在立法中确立处理条约与法律关系的基本原则，一般是明确国内法律与条约有不同规定的优先适用国际条约的规定。例如，《中华人民共和国民法通则》第142条第2款、《中华人民共和国民事诉讼法》第238条均规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保存的条款除外。”这里产生一个题目：在国际条约规定不答应有保存条款的条件下，国际条约是否应毫无保存得加以适用？值得留意的是，上述的规定有限制国际条约在国内法体系中之效用的嫌疑。由于，它们暗示只有国际条约与国内法发生冲突时，才考虑适用前者。这无疑会使WTO成员对我国履行加进承诺的诚信度，打上一个不大不小的问好。
