从解释论看物权行为与中国民法律毕业论文(6)
2017-10-25 03:12
导读：这种相同或相似是偶然的偶合，还是中国法受了前苏联法及其理论的影响？下文关于“立法的理论背景不可忽视”中将对此予以分析和回答。 第六，立法
这种相同或相似是偶然的偶合，还是中国法受了前苏联法及其理论的影响？下文关于“立法的理论背景不可忽视”中将对此予以分析和回答。
第六，立法的理论背景不可忽视。逻辑因素必须永远服从因素，〔37〕可能有点尽对，但也道出了历史因素的重要地位。正因如此，我们探究《民法通则》第72条第2款、《合同法》第133条和第51条等规定是否确立了物权行为制度，考察立法的理论背景是不容忽视的一环。
法律是实际生活需要的反映，但要借助于法律理论表达出来，法律理论的形成和传承与法律密不可分。实际情况是，制定《民法通则》时，中国民法理论中没有物权行为理论，中国的法律教育未对人们进行物权行为理论的培养。之所以这样说，一是当时的教科书先容中国民法上的法律行为时不提物权行为理论，只有个别教科书提到传统民法上存在着物权行为与债权行为的分类。〔38〕二是法律行为无效或被撤销，受领人基于法律行为取得的财产便失往正当根据，应予返还或者叫作恢复原状。假如承认了物权行为的话，受领的财产应当是有法律根据，而不能说失往了正当根据，退一步说，这至少表明了未承认物权行为的无因性。三是所有权的继受取得原因中，固然有些教科书笼统地说包括合同和继续，未明确指出是物权合同还是债权合同，不过，有些教科书明确列举买卖、赠与等合同；四是很多教科书在说明所有权取得的时间时，明确指出种类物所有权自交付时起移转，特定物所有权原则上自买卖等合同成立时移转。后者显然是债权行为直接引发物权变动，并且是债权意思主义的观点。〔39〕假如作同一的解释，那么，前者体现清偿权形式主义的见解。五是侵害社会公共利益、违***公德的法律行为无效，显然与物权行为的伦理中立的理念不符。
（科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑） 《民法通则》于1986年4月12日经第六届全国人民代表大会第四次会议通过之后，江平先生、王家福先生和佟柔先生三位民法学界的泰斗，在《法学》上撰文阐发《民法通则》的精神、特色和重要制度，均未提到《民法通则》承认了物权行为。〔40〕倒是有梁慧星先生和董安生博士关于中国民法未承认物权行为的论文先后发表。〔41〕须知，佟柔、江平、王家福、金平、史越等先生都直接参与了民法通则草案的草拟和研讨工作，假如《民法通则》确认了物权行为，这显然属于民法上的大事，他们没有一点反应是不正常的。有意思的是，佟柔先生于《民法通则》制定之前主编的《民法概论》〔42〕还先容了传统民法上存在着物权行为与债权行为的分类，在《民法通则》颁布之后主编的《中国民法》〔43〕反倒不提物权行为了。应当留意，由
中国政法大学、最高人民法院民事审判庭和审判庭、中国女法官协会联合举办的《〈民法通则〉实施十周年理论与实务探讨会》，于1996年12月16日至18日在国防大学文化活动中心召开，无论是从最高人民法院前副院长马原女士、时任中国政法大学副校长的怀效峰教授、时任***副部长的张耕先生、原中国政法大学校长江平教授、时任法工委民法室主任的王胜明先生在开幕式的讲话中，还是时任最高人民法院民事审判庭庭长的梁书文先生在开幕式上所作的《关于十年来民事审判工作的专题报告》中，抑或由江平教授所作的《〈民法通则〉起草和民事立法的指导思想》、梁慧星教授所作的《中国同一合同法的制定》、魏振瀛教授所作的《〈民法通则〉的基本制度及结构》、杨振山教授所作的《〈民法通则〉效应和当前民事立法》等专题报告中，均未提到《民法通则》确立了物权行为制度。相反，江平教授在专题报告中先容说：“在1986年《民法通则》起草过程中存在6个争议较大的题目：……4、确立了意思自治原则。这表现为采用不采用民事法律行为的概念、体系。反对的人以为，英美、法国没有法律行为‘日子过得也比较好’，德国民法中的法律行为抽象，难为一般人理解。但是，民事法律行为这个体系本身揭示了法律行为为意思行为，法律行为的基本要求是：一要正当，二要真实，三要自由。正当是条件，真实是内在要求，自由是本质。”〔44〕由于此处所谓“正当”包含不违***公德、不侵害社会公共利益；由于物权行为在于履行债务，仅具技术性，伦理上为中立，不发生其内容是否背于公序良俗之题目，物权行为本身仍属有效，基于无因性之理论，并不受原因行为（私娼馆买卖）无效之影响，〔45〕而买卖合同等“债权行为”不得违反公序良俗，违反者无效。由于物权行为大多为拟制的，“实际运作则以合意仍然存在为一种‘事实推定’，只要未昭示撤销即可”，〔46〕这用真实与否来描述至少不太贴切。再说，物权行为理论应当属于“争议较大的题目”，假如《民法通则》采纳物权行为理论，江平教授在其报告中应当提出来说明，但没有一句提到它。可见，从江平教授的报告中应得出《民法通则》没有确立物权行为的结论。魏振瀛教授指出：“在当时情况下采用‘物权’概念，在人大很难通过。”。〔47〕假如《民法通则》确立物权行为制度的话，决不会出现这种状况。
