中国宪法改革的几个基本理论题目——从“改革(2)
2017-11-17 01:20
导读：抛弃以阶级斗争为纲，确立以经济建设为中心、改革开放的基本国策，并夸大发扬***，加强法制，意味着中国宪法在经历了1975年宪法和1978年宪法的曲折后
抛弃以阶级斗争为纲，确立以经济建设为中心、改革开放的基本国策，并夸大发扬***，加强法制，意味着中国宪法在经历了1975年宪法和1978年宪法的曲折后开始从“革命宪法”向“改革宪法”转变。现在，我们又到了一个新的历史关口，应***远瞩，继续推进宪法改革，逐步完成从“改革宪法”向“宪政宪法”的历史性转变。
作为根本法，宪法乃世之经纬，国之重器，百法之首，法治之要，既不可僵化不变，也不可轻言变易。应当从实际出发，调整和改变“改革宪法”的思维定势，对宪政的理论和制度洞幽究微，对各类修宪建议慎之又慎。这里提出几个相关的理论题目并做初步的探讨。
一、宪法之上有没有法？
宪法是国家的根本法，是国家一切法律所由产生的“母法”。在此意义上，国家的一切法律须以宪法为据，居于宪法之下，不得与宪法相违，宪法之上不该再有任何法律。不过，这只是从实在法体系的意义上讲的。宪法非凭空而来，也非永久不变。立法者能运用法定权力、通过法定程序来制定规则，也能同样正当地改变规则。显然，论证制宪、修宪的正当性、正当性，不能仅仅诉诸包括宪法在内的国家法律本身。宪法既不以任何一部现行法律为母体，也不以任何一个组织或个人为母体，那么，宪法所由产生和变化的根据是什么呢？
通常以为，变化了，如体制和社会关系发生了变化，就要变化。实在，不是所有的社会变化都能够并且应当导致法律的变化。法律究竟应当怎样回应社会变化，又应当对什么样的社会变化置之不理甚至加以遏制，是值得认真思考的。古人说，法随世转时移，与时俱变；又说，法为万世不易之则，行之久远，不随时改变[8]。这两种看似矛盾的主张都包含关于立法根据的预设。在于，法律要与时俱进，这要因应的“时”是什么？法律要行之久远，这支配“久远”的要素又是什么呢？有人会说，社会变化是通过多数人的意志反映到立法的，只要通过***程序集中多数人的意见，制定和修改法律就有了权威的根据。可是，多数人拥护，并不能证实多数人意见必然是正确、明智的；多数人参与，并不能自动保证立法顺应，精邃隽永。如何保证多数人不出错误呢？
（科教范文网http://fw.NSEAC.com编辑发布）
因此，我们要认真法之为法、宪法之为宪法的根据。这个根据，便是古人所说的“道”。答案不应仅从关于法律效力的技术角度来获得[9]，还应更多地从关于价值原则的角度来找寻。宪法之为根本法，乃是由于它体现一种能够作为最高权威来源的根本法则。根本法则之有最高权威，乃是由于它体现基本价值。这种基本价值的核心，不仅是人本的，即一切为了人，为了一切人，而且是自由的，即维护人的尊严和福祉。这一基本价值也是普遍道德。根本法则是普遍道德的抽象形式，并因此成为普遍规范[10]。正是由于在如此深邃而又宽泛的意义上体现人本和自由这一基本的道德价值，根本法则才获得广泛认同，普遍适用，且历久弥新，指引总是有时效的可变的实在法。作为一种旨在解决秩序题目的基本制度，宪法是在人类不断熟悉和运用根本法则的过程中，地产生和起来的。只是为了在人类政治生活中更好地体现和保卫人本和自由，遏制和杜尽不同等、不公正和其他不公道的现象，尤其是防范对人的尊严和自由的肆意侵犯，才以宪法的名义，建立对政治权力的规范化约束体系，并公布人人皆享有若干不可侵犯、尤其是不可为政治权力所侵犯的权利。于是，宪法被看作立国之基，政治之本，人性之要；共和、***、同等和自由，被公布为宪法原则；与国家权力相对应的公民权利，被公布为宪法权利；基于宪法的政治秩序，被称为宪政。
由是，可以说，蕴涵基本价值的根本法则，才是宪法所由产生的逻辑根据，并奠定宪法和宪政的道德根基[11]。只有这样的法则，才能高于宪法，并以根本不变之道赋予宪法根本法特性，使宪法享有最高权威。这样的法则涵蕴于人类生活的日常规则，与其说要靠我们来制造或发明，不如说要靠我们来发现或叙述[12]。这样的法则如何论证和阐发，表现着特定国家和文化的能力和
哲学风格。这样的法则如何识别和实施，取决于特定国家和文化的法律传统和制度安排。这样的法则叫什么，在很大程度上，是个修辞策略题目[13]。我们可以称之为“客观法”、“法”、“最高法”、“天法”，也可以称之为“共叫”、“基本原则”、“宪政观念”、“道统”、“天道”等[14]，但是，它的性质和地位却是我们应当牢牢把握的。
