中国宪法改革的几个基本理论题目——从“改革(3)
2017-11-17 01:20
导读：根本法则的功能特征，在于解决宪法本身的正当性题目，并在价值来源和逻辑上完成对宪政的证成。其主要途径是把以人本和自由为核心的价值法则转换为
根本法则的功能特征，在于解决宪法本身的正当性题目，并在价值来源和逻辑上完成对宪政的证成。其主要途径是把以人本和自由为核心的价值法则转换为政治法则和程序法则。的政治法则即人***权，它解决政治动力和政治正当性题目。现代的程序法则即程序理性，它解决程序设置和程序正当性题目。政治法则和程序法则通过在公共领域里解决价值法则的有效性题目，构成宪法制度的主要。价值法则、政治法则和程序法则分别体现人本与自由、人***权和程序正义，用传统的术语来表述，就是分别代表道统、政统和法统。这三个法则乃根本法之根本，是宪法本身正当化的基本要素。它们既是宪法的根本法地位的凭藉和最高法律效力的源泉，又是立宪、修宪、行宪的制约和指导，是宪法之上的法。遵循这样的法则，便是古人所谓“法法”[15]。法律之上若没有法，就像权力之上没有法那样，也是会走向跋扈和任意的。法律要确实居于权力之上，法律之上还必须有法。
价值法则与法则、程序法则的关系，是道统与政统、法统的关系。用儒学的话讲，是内圣与外王的关系。不宜混同于西方思想传统里法与实在法的二元模式。人***权和程序理性在很多场境里都可能作为正当性、至上性的论据，如前文所述，法律反映人***志、符合正当程序等，但是，回根结底，政治法则和程序法则是由价值法则推推衍出来，并由价值法则决定和统摄。惟有价值法则才是根本法则的核心，决定和表现宪法和宪政的真正本质，为宪政奠定终极的正当性基础。假如把握不了人本和自由这个核心，便会只有宪法秩序，没有宪政秩序[16]。宪政主义的实质，不是简单地要求合宪性，也不是简单地要求人***权和程序理性，而是要求包括宪法在内的一切制度和法律都具有终极意义上的正当性和正当性。这也是宪政文化与***文化的区别所在[17]。
（科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布） 现行宪法的成功之处，在于它确认并规定了一些既反映要求和变迁，又行之久远、历久弥新的重要观念和原则。当初以1954年宪法而不以1978年宪法为修宪基础，说到底，是由于1954年宪法要比1978年宪法较好地反映了人***权的要求，体现了宪法的一般特征[18]。熟悉到这一点，要回功于当时的思想解放、实事求是，回功于以***为代表的历经灾难的领导人对建设社会主义***与法制的特别重视。
不过，现行宪法在体现和表述根本法则方面还是有所不足的。尤其在使用严谨、精致的法律语言和技术制作高度概括性、原则性的抽象规范方面，还存在某些缺憾。抽象表达之优长，在于有比具象表达更强的对具象变化的包容能力和适应能力。1982年修宪时，有人问过“宪法是根本法，为什么总是改？”可是，若保持宪法的稳定性，就意味着要长期保存和适用1978年宪法的很多不恰当的规定[19]。现行宪法也未能免却这样的尴尬。试举一例。现行宪法颁布20年来有3次共17处修改，这些修改大多数是关于序言和总纲的。这个简单的事实，一方面，表明随着改革开放和现代化建设的进展，尤其是社会主义市场体制的建立和社会结构、思想观念的变化，我们对宪法基本原则的熟悉在不断调整和深化；另一方面，也表明宪法规范的制作技术在表述共通性、一般性、根本性的抽象原则方面是有欠缺的[20]，对宪法之法的熟悉和表述水平在整体上还有待进步。
只有正确熟悉和把握客观，明了宪法之法，才能确定哪些是必须写进宪法的，哪些是不能写进宪法的；哪些是必须改的，哪些是不能改的，从而明确方向，分清纲目，既定元固本，又开拓创新。在改革和创新成为的时候，应特别留意处理好定元固本与开拓创新的关系，用古人的话说，就是既要“观时俗”，又要“察国本”[21]。从某种意义上讲，改革与其说是要改什么，不如说是要终极明确什么是不能改，而且还要加固的。此乃辩证的改革[22]。
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二、宪法是不是法？
在有了近百年立宪史的今天提出这样的，不是没有意义的。尤其是最近几年来，现实生活已屡屡向我们发问。我们都熟知，宪法是国家的根本法，是“母法”，但是，一旦我们需要就某个纠纷是不是宪法纠纷、某个题目是不是宪法题目、某个诉讼是不是宪法诉讼做出判定的时候，那些耳熟能详的定义似乎又不大管用了。2001年，最高人民法院就权题目做出解释[23]，时称中国宪法“第一案”[24]。为什么宪法施行近20年才有所谓“第一案”呢？宪法是不是法，是一个令人惊奇并感觉危险的题目。它冒渎了宪法的法律权威，但又提得实实在在。的确，假如宪法只能作为立法的根据，不能作为司法裁判的根据；假如在要求立法以宪法为根据时，又无适当程序和机构来审查立法是否违宪并予纠正或救济，那么，质问宪法是不是法，便不足为怪了。
