对《企业破产法(试行)》的逐条评析(二)律毕业(2)
2017-11-18 03:23
导读：(二)取得担保，自破产申请之日起6个月内清偿债务的。由债权人申请破产，上级主管部分申请整顿并且经企业与债权人会议达成和解协议的，中止破产程序
(二)取得担保，自破产申请之日起6个月内清偿债务的。由债权人申请破产，上级主管部分申请整顿并且经企业与债权人会议达成和解协议的，中止破产程序。
应改为：“企业不能清偿到期债务的，依照本法规定进行和解、整顿或者宣告破产。企业停止支付或者资不抵债的，推定为
理由是：现行<企业破产法(试行))在破产原因上所确立的，实际上是一元机制，即不能清偿到期债务或者与支付不能。这种规定显然不敷实践所需。由于支付不能属于消极性的事实，其外延极其宽泛。衡诸证实责任原理，要当事人对这种事实进行否定性的证实，实际上是不可能的，至少是极困难的。各国破产法在此基础上，同时又辅之以停止支付或者资不抵债的规定，这样在没有反证加以推翻的情形下，就认定支付不能的破产原因已经具备。笔者以为，破产原因上这种三元机制不仅公道，而且，有助于破产案件的审理，因而建议采纳。此外， 《企业破产法(试行)》在破产原因上区分经营性亏损和政策性亏损的做法，在企业产权机制和经营机制进一步转变的情况下，已失往了意义，因而没有保存的必要。
第2款应删除。
理由是：(1)公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部分给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的，就不可能达到破产界限，曾经具有的破产原因也会因此消失。如此，其不被宜告破产就是逻辑的结果，用不着特别夸大。至于究竟对哪些企业应予资助或者帮助清偿债务，则是企业法的调整，破产法不宜涉及。(2)企业取得担保，自破产申请之日起六个月内清偿债务的，那是破产和解的成因之一。除此而外，破产和解的原因还有很多，这些显然没有必要也不可能逐一列举明文规定当中，所以，因取得担保而达成的和解也不必作出单独规定。
（科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理） 第2款删除“由债权人申请破产”和“上级主管部分申请整顿”，改为：“企业与债权人会议达成和解协议的，中止破产程序。”
理由是：第一，本款将企业申请和解的权利限定于由债权人申请破产的情形，理由并不充分，而且受到了实践的否定。1991年我国最大的破产案——海南侨汇公司破产案，就是由债务企业基于那时的困境自愿提出破产申请的。后来，在破产案件审理过程中，债务企业的地产价格随着供求关系猛涨，以致于它又主动提出延期偿债的和解申请，债权人对此很快接受，破产程序由此而中止。可见，在企业自愿破产的案件中，债务人也应享有和解申请权。第二，上级主管部分若要申请整顿，只能向企业表达整顿意思，其行为带有行政性质，而不应径直向法院提出，并成为债务人提出和解申请的条件条件。随着市场经济的深进以及法人财产权制度的确立，越来越多的企业已实际上没有了上级主管部分，即便在有上级主管部分的企业破产案件中，其上级主管部分也不能实施破产诉讼行为，不能成为破产法律关系的主体。不仅如此，这种将申请整顿成为申请和解先决条件的联动性规定，实际上否定了和解制度的独立性。但是，破产和解在上先于破产整顿出现，并且从来就是一项独立的破产制度，其法律价值既不可能蕴含于破产整顿之中，也不可能为破产整顿取而代之。因此，在我国，破产和解不仅对非全民所有制企业，而且对国有企业也应具有独立存在的法律意义。
第四条：国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新
就业，并保障他们重新就业前的基本生活需要，具体办法由国务院另行规定。
删除“国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们重新就业前的基本生活需要”。
（科教范文网http://fw.ΝsΕΑc.com编辑） 应改为：“破产企业职工的安置办法，由国务院另行规定。”
理由是：由于这种规定与事实不符，不利于劳动力市场的发育与形成，不利于破产机制约束效应的充分发挥。而且，破产企业的职工安置，也不宜纳进企业破产法的调整范围，而应当由保障法、企业法和公司法等加以具体的规定。
