对《企业破产法(试行)》的逐条评析(二)律毕业(3)
2017-11-18 03:23
导读：第五条：破产案件由债务人所在地人民法院管辖。 应改为：“破产案件由债务人住所地的基层人民法院管辖，但本法另有规定者除外。” 理由是： (1)增加
第五条：破产案件由债务人所在地人民法院管辖。
应改为：“破产案件由债务人住所地的基层人民法院管辖，但本法另有规定者除外。”
理由是： (1)增加级别管辖的规定， 目的在于同一各地做法，改变因法无明文规定而各行其是的现象。(2)将级别管辖确定在基层法院一级，有利于对破产企业进行有效的控制和治理，防止破产企业的财产流失，从而有利于破产案件审理的顺利进行。(3)目前尽管破产案件未几，由中级乃至高级法院审理尚显不出审判任务的沉重，但以后随着破产案件的激增，恐怕只有众多的基层法院才能胜任和分担。国外破产法也大多作如此规定。(4)这样规定，并不妨碍对有重大或审理有较大难度的破产案件，按照《民事诉讼法》的相关规定实行管辖权的转移，由中级乃至高级法院、最高法院行使管辖权。
第六条：破产案件的诉讼程序，本法没有规定的，适用民事诉讼程序的规定。
应改为：“破产案件的诉讼程序，本法没有规定的，准用民事诉讼法的有关规定。”
理由是：破产程序本质上属于非讼程序的范畴，它与通常的民事诉讼程序有所区别。民事诉讼法和破产法从性质上说并非一般法和特殊法的关系，因而与不能作变通处理的“适用”内涵有所不同，而“准用”则含有比照适用的意蕴，国外法律也大多作如是规定。
第二章 破产申请的提出和受理
第七条：．债务人不能清偿到期债务，债权人可以申请宣告债务人破产。债权人提出破产申请时，应当提供关于债权数额，有无财产担保以及债务人不能清偿到期债务的有关证据。
第二款改为：“债权人提出破产申请时，应当提供关于债权数额、有无财产担保的有关证据，并说明债务人不能清偿到期债务的情况。”
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理由是：债权人不能对否定性的事实负证实责任，因而这里仅要求其对债务人不能清偿到期债务的情况作出说明即可。换而言之，从证实的性质上看，这里的证实属于自由证实的范畴，而不属于严格证实。
第八条：债务人经其上级主管部分同意后，可以申请宣告破产。债务人提出破产申请时，应当说明亏损的情况，提交有关的报表、债务清册和债权清册。
第1款改为：“债务人不能清偿到期债务，可以申请宣告破产”。删除“经其上级主管部分同意后。”
理由是：企业法人的相关规定属行政性质，不宜在破产程序中转化为破产诉讼行为，而且对尽大多数企业法人而言，这种规定已无实际意义，不利于“政企分开”的进一步落实。企业法人所享有的申请破产权，是其经营自主权中的应有之意。
第九条：人民法院受理破产案件后，应当在10日内通知债务人并且发布公告。人民法院在收到债务人提交的债务清册后 10日内，应当通知已知的债权人。公告和通知中应当规定第一次债权人会议召开的日期。
债权人应当在收到通知后1个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起3个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证实材料。逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。
人民法院对有财产担保债权和无财产担保债权的申报，应当分别登记。
第1款应改为：“人民法院受理破产案件后，应当在旬日内通知债务人，并在不同报纸上至少公告三次。人民法院在收到债务人提交的债务清岫后旬日内，应当通知已知的债权人。公告和通知中应当规定第一次债权人会议召开的日期。”
理由是：公告是破产程序中的一件大事，直接关系到债权人的正当权益，而且债权人往往人数众多，分布范围较为广泛，因而公告的次数不宜太少。这种规定也是同《公司法》第194条保持一班的。
（转载自中国科教评价网http://www.nseac.com） 第2款应改为：“债权人应当在收到通知后旬日内，未收到通知的债权人应当自第一次公告之日起一个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证实材料。逾期未申报的，视为自动放弃债权。”
