刑事准许撤回上诉、抗诉裁定的类型与效力之我(2)
2017-11-21 02:59
导读：我国刑事诉讼法第一百七十一条第（二）项规定：“缺乏罪证的自诉案件，假如自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。”学理
我国刑事诉讼法第一百七十一条第（二）项规定：“缺乏罪证的自诉案件，假如自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。”学理上将驳回自诉的裁定定位为实文体定，其道理就在于自诉人指控被告人犯罪的同时，提不出确实、充分的证据予以佐证。因此，从实体上说，人民法院对于这种自诉案件应当不予受理。同时还应当看到该裁定在法律上禁止自诉人对被告人的起诉，除非其具备了法律规定的特殊要件时，方能重新行使这种诉权。准予撤回自诉的裁定，是经人民法院实体审查后，准许自诉人不再行使指控被告人行为的诉权，即准许自诉人对诉权的主动放弃，其结果与驳回自诉的裁定并无本质区别。因此，刑事诉讼法把说服撤回自诉与驳回自诉两种裁定方式，明确规定为由受理自诉案件的人民法院选择适用。由此类推自诉人经人民法院两次依法传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭，裁定按撤诉处理的；以及自诉人在宣告判决前要求撤回自诉，而裁定准予撤回自诉的，都应当属于实文体定。同理，假如依照第二审程序驳回上诉或者驳回抗诉维持原判的裁定属于实文体定；那么，经二审人民法院审查后准许上诉人撤回上诉，或者人民***撤回抗诉的裁定，则也应属于实文体定，或者属于既是终局裁定，又是实文体定的裁定。假如将其看成纯粹的程序裁定，则既没有法律上的根据，也没有学理上的依据。这是其一。
其二，准予撤回上诉、抗诉的裁定，不同于驳回上诉或者驳回抗诉维持原判的裁定，就在于二审法院没有对案件进行实体审理。也就是说，对区分程序裁定还是实文体定又提出了一个不同的标准，即以案件是否进行实体审理为标准。笔者以为，作为衡量事物的准则的标准，在实践中应当明确且易于操纵。首先，对于实体审理怎么熟悉、如何把握，本身就是一个难以界定的题目。具体地说，实体审理是以审理了案件事实为标志，还是以审理中的某一阶段为标志？假如以前者为标准，则是以对案件的全部事实，还是部分事实，或者案件所涉及某一情节的某一事实的审理为标志？假如以后者为标准，则是以案件一旦启动审理程序，还是以开庭审判，或者合议庭阅卷，或者审理终结为标志？例如，在庭审中出现了应当中止审理的法定事由时，人民法院依法作出中止审理的裁定，该裁定是程序裁定，还是实文体定，或者是程序实体兼而有之的裁定呢？再如，二审法院在案件开庭审理后判决宣告前，对上诉人要求撤回上诉、或者抗诉机关撤回抗诉裁定准许的，与二审法院裁定驳回上诉或者驳回抗诉的裁定，是以事实上都进行过实体审理界定为实文体定，还是以裁定主文的不同而区分为程序裁定或者实文体定呢？难以说清！其次，假若以实体审理为标准，笔者以为也没有理由说第二审人民法院准予撤回上诉或者抗诉的裁定不是经过实体审理作出的。在民商事案件中，当事人申请撤回上诉的，人民法院要审查原审的判决是否损害国家、社会公共利益，如是则不予准许，继续审理。在对刑事上诉、抗诉案件的审理中，当一方要求撤回上诉或者抗诉时，人民法院更要进行审查，才能作出是否准许撤回上诉或者抗诉的裁定。而这种审查并不是形式上的审查，却是对原审被告人的行为是否构成犯罪的实质审查，即罪与非罪的审查。当依法应当判定原审被告人无罪，对以有罪、罪重为上诉或者抗诉理由的案件却又要求撤诉的，则不应当准许，必须继续审理。反之才能作出准予撤回上诉或者抗诉的裁定。所以，不能将准予撤诉的裁定因没有进行实体审理进而定论为程序裁定。只有当撤回上诉或者撤回抗诉符合最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干题目的解释》（以下简称《若干题目的解释》）第241条和第244条规定的：“人民***在抗诉期限内撤回抗诉的”情形时，“第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件”；“第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效；”二审人民法院只需通知一审法院和当事人。这个“通知”才表明第二审程序没有启动，才是一个实实在在的程序通知。否则，《若干题目的解释》根本没有必要规定用不同种的诉讼文书往处理相同的题目。最后，进进审判程序的案件，案件的实体题目的审查总是在程序的规制下运行的，人为地把程序与实体割裂开来是分歧适的。也就是说，在审判程序启动并正在运行的过程中，以是否进行实体审理作为划分裁定类型的标准，与根据裁定解决的题目为划分标准相比较，哪一种划分标准更为明晰、科学，便于识别是不问可知的。由于解决案件实体题目与案件实体审理并不是一回事。因此，无论从哪个角度往熟悉准许撤回上诉、抗诉裁定的属性，都不宜将其划回为程序裁定的类型之列。
