刑事准许撤回上诉、抗诉裁定的类型与效力之我(3)
2017-11-21 02:59
导读：二、准许撤回上诉、抗诉的裁定应为终审裁定 固然准予撤回上诉、抗诉的裁定是按照第二审程序作出的，但从发生法律效力的判决看还是原一审判决，该
二、准许撤回上诉、抗诉的裁定应为终审裁定
固然准予撤回上诉、抗诉的裁定是按照第二审程序作出的，但从发生法律效力的判决看还是原一审判决，该裁定尚不属于终审的裁定。由于，准许撤回上诉或者抗诉裁定的意义，在于第二审程序静止了、终结了，由此，第一审判决发生法律效力。换言之，第二审准许撤回上诉或者抗诉的裁定，在法律上消灭了已经启动的二审程序，终极生效的是原一审的判决。既然二审程序消灭了，那么该裁定就不是实体意义上的终审裁定。这也是原一审人民法院可以直接依法启动再审程序观点的理由之一。笔者以为，该结论也还是以准许撤回上诉或者抗诉裁定属于程序裁定为条件所推导出来的，单就第二审法院撤回上诉或者抗诉的裁定而言，当属终审裁定。 一是从第二审诉讼的形成来看，法定上诉或者抗诉期满后提出的撤诉已经进进了二审程序。众所周知，程序的开启必须同时具备诉权、起诉或者上诉与抗诉、期限等三个条件。在这一点上，一二审诉讼是相通的。形成启动二审诉讼的条件是具有上诉权确当事人和抗诉权的人民***，对尚未发生法律效力的第一审裁判不服，且实施了上诉或者抗诉行为，法定期限一旦成就，则具备了启动二审程序的全部诉讼条件，第二审程序即刻启动并开始运行。人民***不服同级人民法院作出的一审判决提出抗诉的，固然具有了启动二审程序的条件条件，但由于在抗诉期限内又撤回抗诉，则缺乏启动二审的时限条件，第二审程序开启不能。此时的撤回抗诉无需法院准许，因而第二审法院只需通知原审法院并由其通知当事人即可，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件。假如上诉、抗诉期限一旦届满，二审程序依法开启，二审人民法院自然应当依照第二审程序对该案进行审理，在法律上也就意味着第二审人民法院对案件的实体审理必须开始、进行了。所以，固然人民***可以在第二审人民法院宣告裁判前的任何诉讼环节中提出撤回抗诉，但此时提出撤回抗诉与法定抗诉期满前的撤回抗诉并非一回事。
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.Com编辑整理） 二是从二审程序启动后能否恢复或者二次启动的可能性看，准予撤回上诉、抗诉的裁定属于终局裁定。依照刑事诉讼法和《若干题目的解释》的规定，人民法院在第二审程序中应当根据案件审理的具体情况分别作出核准或者不予核准在法定刑以下判处刑罚的裁定，驳回上诉或者抗诉、维持原判的裁定，撤销原一审判决、发回重审的裁定，终止审理，中止审理，恢复审理等等裁定。在上述裁定中，中止审理的裁定预示了第二审程序尚未终结，恢复审理的裁定则表明第二审程序恢复运行；裁定发回重审后的案件是否引起第二审程序，则取决于一审后诉权人是否上诉或者抗诉；而包括准许撤回上诉或者抗诉的上述其他裁定，则依法不能恢复第二宙程序，即当事人不能再次对该裁判提出上诉，检察机关非依审判监视程序也不能提出抗诉。由于这类裁定是终结第二审程序的裁定，是终局裁定。
三是终审裁定自然是生效的裁定。从法律和司法解释的规定看，准予撤回上诉、抗诉的裁定应为终审裁定。刑事诉讼法第一百九十七条规定：“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。”第二百零八条第（一）项规定“已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定是发生法律效力的判决、裁定。”《若干题目的解释》第244条规定：“对于在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的案件，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效；对于在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉的，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审人民法院裁定书投递原上诉人或者抗诉的检察机关之日起生效。”假如说二审准予撤回上诉、抗诉的裁定属于终审裁定，那么，否认其发生法律效力则缺乏具体的法律依据。
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三、终结二审程序并非准予撤回上诉、抗诉裁定的惟一效力
刑事二审案件一经正当撤回上诉或者抗诉，其二审诉讼关系即告消灭。这是由于案件在上诉或者抗诉期间，第一审判决处于效力待定状态，而上诉或者抗诉撤回的提出，则终结了二审程序，并使之在法律上回于消灭。既然消灭了第二审程序，一审判决生效，那么原一审法院对本院生效判决的再审，并不存在任何法律效力上的障碍。笔者以为，这个理由虽有成立之处，但是并不正确。
