典之风俗与典之法律律毕业论文

　　关键词： 典制/典权/土地/ 物权//风俗

　　内容提要： 田宅典卖是中国传统民事制度中1种独特的现象， 这1现象往往被简单地图解为“典权” ——以所有权为基础的西方物权概念。方法论的分析使我们看到： 将“典权”概念套用于传统的典制，非但造成了物权法自身法理的矛盾， 而且扭曲了“典”这1社会现象本身。问题的关键是： 中国传统民事法律制度中缺乏对“权利”的有效支撑， 于是物权乃至所有权无法获得实质意义。因此， 我们有必要放弃“典权”的概念， 回到典制本身——1个延续了1千多年的活生生的制度， 以本土的概念还原“典”这1古老的民事传统。透过这1视域， 我们重新回溯了“典”的源头， 我们看到： 导致典制产生的根本力量是中国古代的土地制度（均田制） 、佛教信仰和宗族制度， 这3种力量在北魏的交汇， 使我们更加确信： 典制起源于被汤因比认为曾经孕育了1个新文明的南北朝时期。均田、佛寺、宗族3种社会力量的共同作用， 恰恰说明了典制在历史上的独特性。

　　1、导言在中国民事法律传统中，“典”是1个独特、丰富而生动的范例。许多论者指出：典权是中国独有的物权制度。这1论点至少在如下意义上是正确的，即，在影响了全球许多文明、国家和文化的现代西方法律传统中，我们还找不到典权的准确对应物。当然，如果说典的观念是古往今来独1无2的，或说它是中国首创的，也未尽然。应该强调的是：做为社会和文化现象，典是丰富的。这不仅是说：在中国法律传统中可以发现许多有关典权的法条、文本或案例，更重要的是，典制在民间的实际运行中呈现出极其复杂、细腻、微妙的纹理和脉络——实际上，做为“生活着的制度”，典在民间的使用远比官方法律文本所表现的内容要精细、深刻和丰满得多。

　　这就提出了1个问题——方法论的问题：我们应该如何理解“典”？面对中国古代传统中如此丰富的1种制度，我们究竟应该怎样理解？我们可以有哪些角度对之进行观察和分析？在这里，可以看到两个两分法：1为共时的，1为历时的。从共时的观点看，对某朝某代某个时期，总会有两个视角：1个官府的，1个民间的；从历时的观点看，面对“典”近千年的流变演进，也会有两个视角：1是西洋的，1是本土的。这两个两分并不是抉择：比如要么从官家的视角看，要么从民间的视角看。合理的方法应该是平衡兼顾：既考虑官府的视角，也考虑民间的视角。但是，人的思维有着很大的惯性，这种惯性往往造成思维定势：1般而言，在共时方面，在官府和民间两个视角中，官本位的视角往往占优势，人们习惯于选取官府的视角，即从官府的眼光观察现象，把官府的记载当作事实的全部，结果只看到冰山上的1角；在历时方面，在西洋和本土两个视角中，西洋的视角占优势，人们习惯于用现代的法律制度、现代的术语概念描述古代传统的事物，却很难察觉语言的硬套对事物本身的扭曲。如此，这两个优势叠加起来，就形成了双重的失衡：即太多以官府的、西洋的视角去分析1个本质上为民间和本土的东西（典正是如此）。结果，往往出现1幅似是而非的图景：古代的东西被“现代化”了，本土的东西被“西洋化”了。我们确实看到了1出生动鲜艳的古装戏——以现代思维图解古代事件的廉价形式——但事物本身却被扭曲了。

　　视角的双重失衡也影响了对“典”的讨论，甚至影响了“典权”这1概念本身：当我们说“典权”的时候，我们的意思是指民事法律体系中某种物权（尽管其是否属于用益物权尚有些争议），但物权是西方法律传统中的概念，它的基本内涵完成于罗马法，这1法律传统，以我们所知，对中国古代没有发生任何影响。当我们说“中国的典权制度”时，已经暗暗假定了中国古代的法律传统中也存在物权这1根本要素，这1假定根据何在？来自罗马法的“所有权”概念构成了大陆法系物权制度的基础，然而，我们能够不假思索地推定：中国法律传统中也自然适用“所有权”的概念吗？至少这1推定对日尔曼法是不成立的。通过对清代民事习惯的分析，寺田浩明提醒我们：清人的土地交易围绕着土地的经营收益及其合法性（所谓“管业来历”）[1]，而非现代观念中的产权（所有权）。如果寺田是对的，考虑到清代民事习惯又是中国古代民事法律传统的延伸和成熟形态，那么，我们必须准备面对这样1个局面：以1物1权为核心的所有权观念并不适合于分析和表达中国的民事法律传统。如果出现了这1局面，那么，“典权”概念就需要重新论证自身的根据了。

　　在厘清这1根据之前，我们至多可以说：我们在官方的法律条文中看到了有关典的规定，而这规定，让我们沿用黄宗智先生的说法[2]——至少从其客观效果上——是在维护某种权利，例如对土地的占有。但是，凡此种种，并不意味着典权——从民国法典起，它就被理解为大陆法系中严格意义上的物权。

　　如此看来，对于理解中国古代民事法律传统而言，“典权”这1概念本身就是1个问题。这1问题的背后，是1个更大的问题：如果说，典权是1种物权，物权是1种权利，那么，中国法律传统中到底有没有“权利”的概念？问得更彻底些：中国法律传统中到底有没有“权利”得以安身立命的空间？中国的法律传统的资源是否足以支撑类似物权这样彻底的权利要求？作为民事法律的根本要素，“权利”在中国古代传统中是否可以称为1种存在？能够存在没有权利的民法吗？抑或是：如果不以权利为基础，某个文化传统将怎样面对例如土地这样重大、具体且不可回避的法律调节需求？

　　为此我们有必要区分“典权”与“典制”：前者是法权，后者是制度；前者是1个基于罗马式权利的西方概念，后者则是甚至在权利缺席的情形也能够实际运行的文化模式。中国古代是否存在典权，这是有待论证的1个问题，但毫无疑问，中国古代存在典制。说存在典制，不仅仅是说存在有关典的条文规章，即成文的典之法律——如律、令、例等等，而且，更重要的是：典是活生生的制度，中国古代社会制度的1个组成部分，与宗法及土地制度有着深刻的、有机的联系。正如多妻制（瞿同祖称之为“1夫1妻多妾制”）也曾是1种活生生的制度，它是中国古代生育制度的1个有机组成部分。如果说，制度是硬化（理性化）了的风俗[3]，那么，典制存在的根本还不在于典之法律的存在，而在于典之风俗的存在。风俗是行为的产物，我们可以把风俗理解为某种被公认、被有效模仿的行为模式，当这种行为模式在1个社会中被充分强化，乃至于有意识地规范，使之具有确定的社会功能时，它就上升为1种制度，其外在表现就是1组在生活中反反复复实际运行着的规则和习惯。在1个社会中，制度与法律同为规范性成分，但从本质上，制度不依赖于法律，准确地说：制度不以法律为其存在的先决条件。如果1种制度有它的法律表达，那只说明这种制度重要，需要法律来强化或调节，仅此而已。

　　由此，可以说，典制包含了典之风俗和典之法律，先有典之风俗，后有典之法律。风俗可以硬化为核心制度而产生法律，但法律未必能够产生风俗。风俗可以离开法律，但法律不应该离开风俗。法律可以表达风俗，也可以不表达风俗，甚至可以与风俗相反，但它没有必要在风俗根本不存在的情况下孤芳自赏。法律可以通过上述1系列的选择影响风俗，但是，除非借助于更高的力量，法律制造不了风俗，而且，单凭法律，也左右不了风俗。例如，中国现代的婚姻法（其核心是来自基督教文明的1夫1妻制）就无力杜绝“包2奶”——古老多妻制风俗的现代形式。

　　这样看来，问题的关键是典制本身：典之风俗曾存在吗？典之风俗还存在吗？典之风俗是否还能被称之为1种制度？这种制度所面对的功能性需求到底是什么？这需求发生了什么变化？是依然故我，还是烟消云散，抑或，只是暂时沉默？

　　因此我们有必要把目光集中于典制本身：我们要耐心地观察它怎样从局部的风俗，演化成具有习惯法特征的普遍通行的制度，进而促使官府为其制定法律。典之风俗和典之法律并行不悖，和平共处，相互影响，这本身又提供了中国古代民事法律运行的绝妙范本。

　　2、典之源头：语言层面的梳理对于1个现代的研究者而言，典首先表现为1种语言现象。

　　首先我们注意到：“典”这1词汇的对象并不局限于土地、房舍，它还可以是衣、物[4]，甚至妻、子[5].尽管这样做既没有划分动产/不动产（古人什么时候做过这1划分？[6]），还错误地把人身当作了标的物，但是，古人保持了语言逻辑的1致性：不管典地、典房、典物、典人，都包含了这样的要素：以物（人是特殊情况）受财，日后回赎。

　　容易理解：如果古人对典的概念并未区分动产/不动产，那么，我们的考查也不能预先局限于“不动产”，而是要依古人的用语来看待各样物、业的“典”，以同样的范畴统摄这1类现象。语言上的区分或不区分决非小事，它往往有深刻的后果。

　　当然，我们最终感兴趣的，是在土地交易中的典制，从西方法理来讲，这意味着这里还要包括房屋。还好，古人凭着1种直觉把2者直接联系在了1起，现成的词汇（我们用以代替“不动产”）是：田宅。“求田问舍”，2者就是这样紧密相连。同样的道理，我们也应该避免通过物权概念定义的“出典人”、“承典人”1类术语，而是直接采用“业主”、“典主”这类词语，从而直接进入传统的所指。

　　其次我们看到：尽管出现了个别尚有争议的孤证，例如，西周的“？铸，用典格伯田，迈年子子孙孙永保用。”（《全上古3代文》，卷103）1般而言，在田宅的交易中，从中唐起，“典”才逐渐取代了“卖”而成为交易叙事的主流词汇。典与卖是如此紧密地联系在了1起，以至于典是卖的1般形式，而现代意义上的卖成了典的1种特殊情况（即卖断）。这1变化是如此深入，以至于我们在现代汉语中还可以在与田宅交易无关的领域中发现对应的说法，比如：“买断工龄”，——某种1次性补偿，目的是杜绝再“找”。

　　我们说这是1次变化，意思是说：有证据表明，在此之前，田宅的交易中，另1个词汇主导1切，那就是买（卖）。这1点可以从汉朝的田契中看到。下列文字出自河南偃师《汉侍廷里父老惮买田约束石券》，其券文曰：……敛钱共有6万1千5百，买田8102亩。佯申其有赀次当给为里父老者，其以容田借与，得收田上毛物谷实自给。……[7]这里没有用典，而用买。又《曹仲成买地铅券》载：光和元年102月丙午朔105日，平阴都乡市南里曹仲成，从同县男子陈胡奴买长谷亭部马领佰北冢田6亩，亩千5百，并直9千，钱即日毕[8].这里面也没有“典”这1说法，也没有与典相关的任何线索。这是汉代的情形。

　　东汉的许慎在《说文解字》中提到“赘”：以物质钱。质显然与典有关，它原本不是用在经济领域，更多用在政治领域（人质），目的是为1个重大承诺增加信用。许慎能有“以物质钱”的说法，显示汉时已有这类做法。与卖不同，“质”这个字本身即带有（将来）回赎的意向。

　　《后汉书。刘虞传》赫然出现了“典当”2字：“虞所赉赏，典当胡夷，瓒数抄夺之”，这使人们不禁想把典之风俗提前到东汉末年（刘虞卒于193年，献帝初平4年），在此，典主（典权人，下同）可以想象为汉时活跃于西北的西域胡商。但是，正如多位论者已经指出的[9]：这是1个误会。《3国志》中已经对此事做出了明确的评注：“魏氏春秋曰：初，刘虞和辑戎狄，瓒以胡夷难御，当因不宾而讨之，今加财赏，必益轻汉，效1时之名，非久长深虑。故虞所赏赐，瓒辄钞夺。”[10]刘虞“财赏”胡夷，以羁其心，公孙瓒不以为然，故数钞夺。刘虞“典当”出去的是财货，但（希望）收获的不是钱，是和平。显然，这不是我们所谈的典当。

　　《晋书。桓冲传》记载了1起以人为质换羊治病的故事：“彝亡后，冲兄弟并少，家贫，母患须羊以解，无由得之，温乃以冲为质”。这时还未用“典”字，用的是古老的“质”字。贫困和救人的愿望使桓冲的家人以人为质，但这个故事只能理解为情急之下某种变通，还不能证明典之风俗的普遍存在。

　　能够明认出典的风俗存在的文字，大量出现于南北朝，这时叙事的动词，与《晋书》1样，用的是“质”：《南齐书。陆澄法》：“杨州主簿顾测，以两奴就鲜质钱，鲜死，子日卓诬为卖券。”这里我们看到了以人（奴婢）质钱的做法，而且有了“卖券”。这显然是交易，而且是有规则的（它与“卖券”不同，“诬为卖券”就是想逃避这1规则）。

　　《南史。齐宗室。坦之传》：“……检家孝贫，唯有质钱帖子数百”。胡3省注曰：“质钱帖者，以物质钱，钱主给帖与之，以为照验，他日出子本钱收赎。”这里提到了“以物质钱”，提到了“收赎”。

　　《南史。甄法崇传》给我们讲了1个拾金不昧的故事：“法崇孙彬，彬有行业，乡党称善，尝以1束苎就州长沙寺库质钱，后赎苎还，于苎束中得金5两，以手巾裹之。彬得，送还寺库。”说的是孙彬到寺库质钱，赎回时在质物中发现5两黄金，隧送还寺库。这里提到了寺库——佛寺出场了。

　　《南齐书》卷2103“褚洲传”的记载使得杨联把典当业的出现定位到了公元5世纪（482年，高帝建元4年）[11]：“洲薨，（弟）澄以钱万1千，就招提寺赎太祖所赐洲白貂坐褥，坏作裘及缨，又赎洲介帻犀导及洲常所乘黄牛。”讲的是南齐录尚书事褚渊去世后，弟弟褚澄从招提寺中赎出褚渊质押的1件白貂坐褥、1支介帻犀导和1头黄牛。他把太祖高皇帝赐给褚渊的白貂坐褥割开，做了裘及缨，为此，他在次年遭到参劾而免职。这里又是佛寺（招提寺），这决非偶然。实际上，进1步的研究表明：佛寺对典的出现是决定性的。佛寺引进了典当，佛寺的资金支持了典当这1行业的产生。陆游在《老学庵笔记》曾指责道：“今僧寺辄作库质钱取利，谓之长生库，至为鄙恶”，这“长生库”就是在做典当，清人翟颢在《通俗篇》断定，在唐代以前，典当经营仅见于寺院[12].宫崎道3郎的考察表明：中日的当铺均源于佛教[13].范文澜先生也认为：“后世典当业，从南朝佛寺开始”[14].不过，使佛寺真正开创典当行业的，是北魏的昙曜。北魏文成帝时佛教中兴，昙曜建立“沙门统”，奠定了寺院经济的基础。他用“僧礻氏户”[15]所纳地租建立了“僧礻氏粟”，以此为本金，“俭年出贷，丰则收入”（魏书，卷114，释老志），既“救济荒年”，又“出息取利”[16]，其收益纳入僧团的库府“无尽藏”[17]中。这1做法决非权益之计，实际上，此法已为当时广泛流传的佛经《10诵律》所许可[18].北魏年间，佛教大兴，国家和民间大量的财富涌入寺庙，使各寺有充足的资金开展这1金融活动，结果开创了1个行业。陆游所说的“长生库”原义只是寺院仓库，宫崎道3郎认为，（后来）它和“无尽藏”同义。

　　昙曜在北魏设佛图户和僧礻氏户的时间约在公元467～476年，比《南齐书》卷23记载的事件稍早几年。我们有理由相信：这段时间可以是典当成形的关键时期。如果没有佛教的兴盛，我们还很难想象有其它的力量能够如此有力地推进典当之风。当然，这并不意味着典当这1方法本身来自西域（拍卖之法据认为确实传自西域[19]），更加合理的假设是：寺院把本土的“质”的方法加工并改造成了1种广被接受的金融工具（谓“质举”），使得“出息取利”更加安全和便捷。质举之法终于形成了典当业，但这只是各寺院金融活动的1部分。寺院的借贷既有质举，又有“举贷”（无须物抵押的借贷）；贷出的既有现金，也有实物（如谷物、杂物）[20]；出贷时既有立契画押的，也有不立字据的（对信徒）[21].利息有高达百分之百的（“倍称之息”）[22]，亦有分文不取的（慈善性的）[23].有记载表明：当时的寺院可能还是钱货存付业（柜坊）的开山[24].这样我们就看清楚了：在典的起源处，有着佛教寺院的大规模的金融信贷活动，“典当”之典（即质举），仅为其中之1部分。这种金融活动在此前的中国社会中是没有先例的。广泛的信贷对社会经济的作用不言而喻，而它之所以能够展开，是由于佛教信仰带来的社会经济结构的变化（寺院经济是其中的1部分），以及由这信仰逐渐培植出来的信任资源。社会信任是社会生活的根本资源，商业诚信只是其表征而已。质举之法，亦可以理解为在经济领域增进信任资源的某种技术手段。

　　典当之物1开始并没有提到田宅。但是，如果对白貂、犀导、黄牛可以典，把这1方法用于田宅也是顺理成章的。从语言现象看，田宅成为典的标的显然在物品之后，如果物品典当的流行对田宅的典卖具有启发作用，这丝毫不会使我们惊讶（古人不受限于区分动产/不动产的区分）。当然，将“质举”之法直接用于土地，并不直接产生土地的典制，它产生的，是“质举田宅”（类似日本人所说的“不动产质”），唐《杂律》中有所谓“私自质举及卖田宅”[25]，就是这1行为存在的旁证。从结构上看，土地的典制，还需要1个重要的因素，即以其自身的使用和收益价值对抵利息。

　　对土地之典的最早记载出现在北齐（550-577年）末年宋孝王所著《关东风俗传》，这本书到唐代已经散轶，所幸《通典》卷2收录了其中部分内容[26]，这使我们看到了这样的记载：“帖卖者，帖荒田7年，熟田5年，钱还地还，依令听许。”（《通典》，卷2，食货。田制）这里描述了1种在固定期限内回赎的“帖卖”之法。这时还未用到“典”字。尽管《北史。宋孝王传》批评宋孝王“缉缀文藻”，“言多妄谬”[27]，但是就这1记载而言，他毕竟是在说身边之事，且并无利害，没有必要杜撰。从他的叙述方式看，他是在解释1种民间的做法，这种做法后来也得到官府的认可（“依令听许”）。这种做法离后来的“典”还有些距离，首先是期短（5到7年），再者是它的表现形式仿佛是“借”而非卖（借意味着还，现在民间亦有称租为“借”者，“借房”即租房），所不同的是，这个“借”由于前期资金的给付而不论租、息了（“物无利头，地无雇价”[28]）。而这1点，恰恰是典制从质举中脱颖而出的要件：1个了不起的创造。租、息对抵，这在经济学上有着深层的含义，古人凭着直觉创造了这1规则。从经济学的角度看，这1规则能够决定典价：典价不是随意确定的，典价与“物业”的价值也没有直接关系，但是它与土地的预期产出、长期利率（其实还应该加上通货膨胀率）有关。理论上说，典价应该是这样1个数目，扣除通货膨胀影响，它的利息刚好和土地的预期收成（净收益）相抵[29].这1微妙的利益平衡造成了时间上的弹性：不管回赎发生在何时，对交易双方而言，都是可以接受的，因此才会有“1典千年活”的可能性（北齐时的贴卖定死了时间：5到7年，不必）。这1规则的创造显然发生在民间。民间的创造在先，官府的认可在后。先成民风，后有官许。

　　还没有足够的线索看出南北朝普遍使用的“质”字是如何演化为“典”[30].古汉语中“典”这个字做为动词的本义是掌管、使用（“典军”，“典民”）[31]，当它用于“典田”时，显然做了使动的转义：使？管田，“管业经营”这层含义是“质”所没有的，因此这1替代用于田宅倒是更加切近。作为语言的事实，“典”字在“以物质钱”含义下的使用在中唐就有了，最有名的例子是杜甫诗句：“朝回日日典春衣”。“典”出现在官方语言中可能稍晚，玄宗时，开元2102年（734年）诏：“天下百姓口分永业田，频有处分，不许买卖典贴，如闻尚未能断，贫人失业，豪富兼并，宜更申明处分，切令禁止。”（册府元龟，卷495，田制）这是为维护均田制而出的1则禁令，文中直接用了“典贴”，且与买卖并列，既禁典贴，言下之意就是民间有典贴口分田永业田之举

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