西方实证法思想的进化律毕业论文

　　第1章 西方实证法思想的进化

　　现代西方科学主义哲学始于孔德创立的实证主义，其基本倾向是对哲学研究对象和方法进行1次彻底的清理，指出哲学的任务在于获得实在、有用、确定和精确的知识。在价值问题上，实证主义坚持价值中立，否认有先验的理念存在。与此相应，产生了实证主义法学理论。这种思想方法和认识方法的1般特点是：研究“确实存在的”东西，追求“确实存在”的知识。当代西方法学理论虽然可以分为若干重要流派，但就基本思想亲倾向而言，法律实证主义和新自然法理论这两大对立的法学流派别占据了主导地位。实际上，实证主义作为1种思想方法和认识方法，可以追溯到人类思想史和认识史的早期阶段。具体来说，两者的分歧可以追溯到古代希腊哲学，人们关于事实与价值、实然与应然、实在法与规范法之间关系的争论，从那时1直延续到今天仍然没有结束。

　　如上所述，中外法学界1般认为现代实证法思想始于孔德。但是我们认实证法思想的渊源却可以追溯到古希腊时期和中国先秦时期，这是1个很重要的思想。因为过去中外法学界考察实证法思想1般都是从孔德开始的，这样我们关于实证法思想的认识就会走向1个误区。所以我们还应该探寻实证法思想的完整的历史渊源。通过这种研究，我们应当可以看出西方实证法思想是有着比较明显的进化脉络的。本章内容就是想在这个角度着手对西方实证法思想理论进行研究。

　　1、古希腊实证法思想的早期萌芽

　　1、古希腊智者的实证法思想。在古希腊时期就有1些智者认为，所有国家都是统治者从自己的利益出发，制定适合自己需要的法律，法律又以国家为转移；在制定法律的时候，统治者把自己的利益视为正义，强迫人民遵守；人民违反法律，就是违反正义，应该受到法律制裁；任何统治者都掌握国家权力，凡是公正的学者都应该承认：凡有利于强者的，均属于正义的范畴。卡里克利斯甚至直接宣称，优者比劣者多得1些是公正的，强者比弱者多得1些也是公正的。我们认为，他的这种法律思想是弱肉强食的、充满暴力的、赤裸裸张扬不公平的恶法也是合理的法律思想。实际上，智者提出这些思想很显然的暗含的理论前提就是国家在法律之前存在，有了国家之后，统治者根据自身的统治需要和维护国家的利益来制定法律，这种法律是人民必须遵守的，否则人民就要受到法律的惩罚。另外，这些思想无不直接透露出国家法律的强制性和权威性思想，法律就是统治者手中的工具。只是在这个时期的希腊，自然法思想占主流，智者的法律思想没有成气候而已。但是我们可以看出在早期的智者中已经有了清晰的实证法思想，只不过这个时期的实证法思想还是形式化的、很表面的、粗糙的，人民违法往往是直接被诉诸法律的暴力镇压，法律思想还没有精密的法律制度加以落实。这和后世的实证法法律制度的发达无法相比，但它们的精神实质是完全1样的，就是国家法律是至上的，人民违反国家法律就必须受到惩罚。这些思想被后世西方实证法思想直接加以继承了，并且继续向前发展着。

　　2、柏拉图的实证法思想。柏拉图曾经是典型的人治论者，主张哲学家治国，但是在其后期思想体系中，尤其是在《法律篇》里已经明确指出过法律的重要性，而且有着明显的极力主张实证法思想，反对自然法思想的倾向。柏拉图曾说，公正是强者的利益，在1个国家中，法律永远是由强者的权力来制定的。这个思想和智者的思想有直接吻合之处，另外，柏拉图进1步宣布，法律永远是有强者的权力来制定的，这是多么明显的直接弘扬权力至上和暴力合法的思想，可以说它是后世强权就是真理的哲学直接渊源，也是最典型的西方古代实证法思想表现之1。这种思想1方面把法律的不平等直接作为立法的原则，另1方面还把它普遍化、不朽化，更加反动。当然，历史也证明柏拉图毕竟是1位伟大的预言家，因为几千年以后他的思想在世界上还在被很多国家实践着。不过这种纯粹国家权力制定的暴力法律，完全体现统治者意志的现代法律制度已经被穿上了美丽的外衣，那就是所谓人民民主的国家的法律制度，人民死在这种法律之下也是完全合法的，理所当然的。我们认为，今天世界上那些披上人民的，多数人的民主外衣的暴力法律其实就是这种古希腊实证法思想的现代化而已。

　　以上关于古希腊哲人的这些法律思想可以说最早的西方实证法思想，但是在这个时期西方人也还没有将其与自然法等法律思想明确分开，所以，我们说西方世界的实证法思想在这个时候还处于萌芽阶段。

　　2、中世纪西方实证法思想的进1步发展

　　1般来说，实证法思想不关注公民权利，核心思想在于如何实现统治者的有效统治。强者统治弱者，依靠的是国家暴力。暴力统治的文明化方式是靠法律制裁，野蛮化方式是靠军队镇压。如果我们把所有关于以统治者意志的实定法律制度的法律思想都归入实证法思想范畴，那么我们可以认为，西方在中世纪时期神学自然法思想非常发达，在这里上帝法是最高法律，人间法处于次要地位，必须服从上帝法。但是与此同时，也有少数法律思想家反对神学法律思想，10分关注国家的发展，反对宗教统治，从而提出了1些10分具体的实证法学思想理论。只是这些思想理论现在看来是比较偏激的，完全抛弃了自然法的合理性，与古希腊时期比较更加强化了实证法思想的国家权力的神圣性，强化了统治者的神圣地位，强化了国家的绝对主权意识，其中典型的有两位法律思想家的理论值得关注，下面我们简单对他们的学说加以历史回顾。

　　1、马西利的实证法法律思想。西欧中世纪著名政治法律思想家马西利认为，法律是由掌握权力的人所制定的，是体现立法者意志（全体市民或者其中数量和品质占优势那部分人民）的命令和制裁规范，如果有人违反这种命令，就要受到制裁和惩罚。这个思想和古希腊实证法思想如出1辙。不过马西利在这里已经明确提出了立法权问题，政治权力在此已经开始有了划分，而且立法权也已经不仅仅是唯1属于国家的权力了。他说，所谓的立法权，是指国家、社会团体和政治组织，为了自己的福利所必需规定生活的1种政治权力。不管是谁，总不喜欢有害于自己的立法，市民如有立法权，大约可以制定出良好的法律。他希望市民能够有立法权，这是1种民主思想，但是多数人的立法仍然是统治者立法的模式，所以这种市民立法仍然可以是产生暴力的法律。因为这样的法律仍然仅仅是统治者的意志的体现，是绝对强制性的命令和制裁规范，对少数人的自由和其他基本权利也许是可以侵害而合法律的，所以这种法律思想实质上还是实证法思想的1种直接反映。不过因为存在立法权的分解，市民立法这种民主立法的思想已经开始具有1种和自然法思想融合的趋向了。

　　2、马基雅弗利的实证法法律思想。意大利著名政治法律思想家马基雅弗利从人性恶劣的观点出发，论证国家法律的制定的基础，他认为，人不是完全坏的，也不是完美无缺。但是，人性大多是丑恶的，明智的统治者正是以此作为制定政策的出发点。另外，他还要求国家必须满足人性的基本需要，如财产和安全保障来立法，他说，政府必须保障个人财产和人身安全作为最高的目标，因为这是人性所具有的最普遍的愿望。正因为法律可以制定出满足人性需要的制度，所以，实行法律的统治就是最适宜的手段。他在《君主论》1书中，他认为法律是统治手段和工具，要求君主善于运用法律治理国家。这种观点用现在的语言说就是要求依法治国。可见马基雅弗利的实证法思想是最突出的，要求也是最强烈的。他甚至直接认为，社会道德风尚的形成也完全依靠法律来保障，他的社会道德规范和公民的美德概念来源于法律的观点，就是这个思想的明确表达。法律不仅是良好社会的有效统治工具，而且尤其在1个腐败、混乱的社会可以发挥更大的作用，他说，社会1旦腐败，依靠它自身是无法改造的，而必须由1名法律制定者来解决问题。他已经到了迷信法律的地步，因此而说到，对1个政治家（不是仅仅是人治下的君王）来说，只要他通晓治国之道，也就是通晓法律知识，利用法律手段治国，那么他能所能做的事情实际上是无限的。他可以摧毁旧的国家制度并建立新的国家，改变政体形式，在公民中建立1种美德，这些都是来自法律制定者的智慧和远见。他还说，法律制定者不仅是国家而且是社会的建筑师，其中包括道德、宗教、文化和经济体制。统治者不受法律和道德的约束，衡量统治者的政治标准只有1个：亦即他所从事的增强、扩大和保持国家权力的政治手段是否成功，否则国家难以维持长久。他以统治的效果来衡量君主的行为是否成功，这是现实主义政治思想，但是君主凌驾于法律之上，法律的权威相对化，在君主眼中就不是很重要的东西了，这样看来他所提倡的法律统治也就是人治的辅助手段了，不仅如此，道德也是不重要的。我们认为，这是1种理论的混乱，远没有中国法家思想彻底，他的法律思想只是形式上的实证法思想，并不是真正的实证法思想，因为真正的实证法思想主张法律的绝对权威性，主张实行绝对的法律统治，是反对人治的，也是反对集权制的。他在这里是在主张统治者，或者君王要赤裸裸的推行暴力法律而有效地实现国家统治的思想。进1步说，他在这里不仅把君主神化了、绝对权威化了，而且最高统治者也完全成为君主1个人了，法律因此彻底成为满足君王私人利益和进行暴力统治的工具，这样国家的所谓法律制度就随时可以被统治者废弃，法律本身既然完全成为不稳定的制度、成为完全不确定的东西，那么这种法律的价值也就不大了，也就是可有可无的东西了；而且在这种状态下的国家就完全蜕化成为君主个人的私有物，人民只能是君主的臣民，只有服从法律的义务，维持做人的必要权利，甚至这种做人的权利也可能随时被剥夺。这样的法律制度、方法即使具有1定的普世价值，但是在这种暴力之下推行的所谓社会真理的实现完全只能是幻想，这种真理人民不需要，即使被称为再伟大、奇妙的真理也是如此，因为人民更需要现实的自由和幸福。自然法告诉我们，人类社会和国家从来不应该属于哪个人，包括在最伟大的君主也决不例外。而且这种超越凡人的完美的君主在人间从来不曾存在过，现在更没有，在未来也永远不可能存在。历史也反复证明，完全靠暴力推行的法律即使暂时使1个国家强大，但是最终这个国家还会很快灭亡，也会毁灭法律自身，而且任何国家的人民和任何1个统治者都没有这种当然的权利而取得自身民族国家的强大。再者，他的这种国家主义思想也是反国际法精神的，是10分狭隘的民族主义国家思想。在这种思想主导下，国家之间的和平就是幻想，世界将无宁日。所以我们认为，在马基雅弗利的法律思想体系中，法律完全蜕化为统治者压迫人民的武器，已经暴露出这种法律思想的最危险的1面，完全走向与自然法思想对立的方向了。在他那里只有国家主权，没有人民权利，社会也没有和谐，他的法律理论支持侵略战争，而社会秩序的维护、国家的统1、世界的暂时和平最终都只能是依靠暴力，这样他所描述的国家是处在1种完全失衡的社会状态中，这种所谓的法制国家怎么可能是持久的呢？马基雅弗利的这种实证法思想是很危险的、恶劣的，根本上看也是反法治的思想。所以，我们后世的法律学人10分需要预防其可能带来的巨大的潜在危害，而不是继承其这种10分乖戾的法律思想。从这里我们可以发现马基雅弗利的法律思想和中国法家思想实在是有着惊人的相似之处，但是法家的有关实证法的实行法律治理国家的法律思想要比他早两千多年。关于法家的实证法思想我们后文再专门研究。

　　3、实证法思想在近代西方社会的迅速成熟

　　在西方社会，实证法思想到了19世纪开始重新发达起来。我们知道19世纪是西方自由私有经济大发展时期，所以自由主义法律思想也自然成为这个时期的主流思想。相应地，自然法思想开始逐渐退出西方法学理论界、乃至遭到无情的批判和简单的抛弃。这个时期产生的实证法学思想家很多，我们这里只是选择了1些有代表性人物的学说的主要思想加以介绍和剖析，我们认为只要达到满足可以体现实证法学思想的主流认识的要求即可。总体来说，19世纪的实证法学理论可以分为两大类，即历史主义法学和功利主义法学，下面我们分别加以概述。

　　1、历史主义法学思想

　　历史主义法学总体思路是希望对国家和法律产生的真实历史加以发现，并且希望由此可以得到法律现象的基本规律。这种法学思想，1方面是体现了尊重国家和法律产生的真实历史的科学态度，另1方面也是希望国际社会能够尊重主权国家法律的特殊性，最后它还是重要的实证法学研究方法的体现。这是对自然法思想的最初反叛，也是对上帝法的勇敢挑战，对实证法学的发展起到了不可磨灭的历史作用。

　　（1）国家起源于以父权制为基础的家庭团体

　　历史法学家梅因认为，既然自然法，自然权利不是自古就有的，那么所谓社会契约也就是虚构的了。显然他是反对卢梭的《社会契约论》的国家起源说的。实际上国家契约说形式上是假说，但是它蕴涵着人类的内在理性，而且指明国家存在的契约化的合法应然性，不是历史实然。这1点是必须明确的。当然，从历史实际考察国家起源，是自然科学的态度和方法。但是，人类社会不仅仅是自然现象，还是精神现象。梅因认为，人类社会根本就不存在什么自然状态，自然法和自然权利就更谈不上。所谓自然法无非就是把许多不同习惯概括起来的万民法，自然法不过是万民法的现代化而已。自然法从来不是历史现实，他只是不同于上帝法和人定法的绝对权威性，而历史上很少的国家曾经存在的万民法只能是后来国际法的萌芽，或者是将人的范围逐渐扩大的法律，因为在早期西方法律中，很多国家的法律把外帮人是不当作人的，这个思想和中国古代法律完全不同，中国古代法律有等级制，但奴隶也是人，这是毫无疑问的。从这1点看，中国文明程度要早于西方，而且法律制度的基础、起点就是很高的。在中国从来没有超越人间的上帝法，即使所谓的天理也是普遍公正的人为抽象而已。而梅因却把西方古代社会的万民法看作是自然法，实在是简单化了。他由此断言，国家不是起源于人们相互订立的契约，而是起源于以父权制为基础的家庭团体。每个熟悉自然法思想的人都知道，自然法从来不是许多不同习惯概括起来的万民法，这是其1；另外，自然法思想家大多假定国家起源于契约，这是1种理性约定，因为人类历史上从来没有满足自然法理想的国家出现过，而自然法需要为国家出现寻找理论支持，这种支持的较好前提就是国家建立在契约之上，这样国家就不是纯粹的暴力统治机器，也不是神圣超人的东西，国家应当属于普通人民，国家也就是合理合法的了存在了。虽然国家的产生从形式上看和家庭团体有直接关系，这是历史，但是国家理性是超越家庭范畴的，和家庭有着本质的不同，国家是超越血缘关系的公共社会组织，是人类走向文明社会的象征。最后，即使反对自然法也并不需要这种视角，恰恰相反，这种国家起源于以父权制为基础的家庭团体的观点可以成为自然法理论的1种注脚，因为自然法最基本的含义就是追求普遍的人权保障，而家庭关系是人权的最重要和基本的内容之1。所以，我们认为，自然法从来也不是超历史的产物，它包含着1种社会历史的理性关系。因此，我们说，在表面看来梅因的这种历史法学思想具有实证性，科学性，但是实质上它是完全形式化的、现象化的理论，其内在支持还需要自然法理想这1伟大的理性之光的照耀。

　　（2）法律是民族意识的有机产物

　　如果说法律起源于家庭还不足以成为国家存在的基础支持，那么法律起源于民族意识似乎是1种发展。萨维尼就是这样思考的。萨维尼既否认有自然法的存在，也否定有人定法的存在。然而我们知道，任何法律从来都是离不开人的主观意识作用的，没有人制定法律，法律不会自动产生。这种自动产生的东西就是自然法的组成部分或者说来源，因为只有是人性的东西才是合理的、符合自然法精神的。可法律并不是无意识的产物，虽然法律含有无意识成分。萨维尼认为法律既不是理性的产物，也不是人的意志的产物。法律是民族意识的有机产物，是自然而然逐渐形成的。难道这种民族意识是纯粹的、绝对独立的特殊人群的意识或者精神现象吗？实际上任何民族意识也不过是人类意识的1个部分，任何民族存在和其文明现象都不是完全特殊的、超人类的，民族没有绝对的特权，正如个人没有绝对的特权1样。萨维尼认为，法律同民族语言1样，有自己产生发展的历史，在各个民族中，久而久之会形成种种传统习惯，不断适用这些传统习惯，便逐渐形成了法律规则。任何习惯本身都都1种“理论”支配，只不过它不清晰而已。古典自然法学派的理性主义立法观点只是幻想；法律像语言、风俗、习惯1样具有民族特性，是“民族精神”的重要表达形式之1。我们知道，即使语言也是理性思维的产物，是逐渐发展的，不仅仅是动物1样的本能和习惯。萨维尼已经敏锐地意识到法律同民族生活和社会生活的密不可分的联系，法律的发展变化源于本民族和社会的内部，这是对民族国家法律的尊重，是有必要性的。但是这种民族精神的法律往往没有普遍性，常常含有很多不法因素，另外，即使法律和民族共同意识有关系，但是这不是反对自然法的充分理由，更不是反对科学的制定法的理由，它只能作为制定普遍法律的参考因素，民族国家立法要尊重民族特殊历史传统和习惯，国际立法要尊重民族国家的国情，如是而已。虽然这种民族主义法律观看起来很现实，也符合历史的某些实际状态，为我们研究具体国家和民族的法律制度发展提供了基础，但是它也可能是狭隘的、保守的思想固执于自己的特权的理由，尤其是国际公法思想的传播和实践的重大思想阻碍，所以我们需要仔细加以甄别对待它。

　　2、功利主义法学思想

　　在历史法学之后出现了功利主义法学思想，这种法律思想首先是坚决反对自然法思想，同时也不赞成历史主义法学思想，提出了符合人性需要的立法原则，而且10分重视法律的实际运行效果，就是关注法律是否可以满足大多数人的幸福需要，是否可以有效维护国家的现实统治的问题。这种法律思想具有较大的普遍性，超越了历史主义的传统法律观，也比理性的自然法切合实际，有1定的优势。但是功利意识决不是法律的唯1内容，法律不仅最终要维护社会道德和人的精神文明，而且要关注少数人的利益。如果说为了大多数人的幸福而立法，那么法律就不仅仅是主权者的命令，法律需要尊重民意，这是理所当然的。那么，功利主义法学思想是这样思考的吗？我们看看1些主要的功利主义法学家的理论观点就可以明确这个问题的答案了。

　　（1）法律制度是趋乐避苦的重要手段和方法

　　｛1｝法律制度必须以是否能够“为最大多数人谋最大幸福”为标准。英国法学家边沁既反对体现理性的自然法，又反对鼓吹习惯法的历史法学，把自己的法律思想建立在功利主义基础之上。他认为，人生的规律就是趋乐避苦。正是这个趋乐避苦的人的本能，支配着人的1切行为，成为人生的目的。这种苦与乐就是功利。但是我们认为，功利的内容决非仅仅是苦与乐，而且人生的规律也不仅仅是趋乐避苦。边沁认为，功利既是区分是非、善恶的标准，也是衡量人们行为好坏的唯1尺度。对于法律制度来说也是1样，它们也必须以是否能够“为最大多数人谋最大幸福”为标准和尺度。也就是说，法律制度是趋乐避苦的重要手段和方法。可以说，这种人性功利的法律观符合大多数人的实际情况，可以作为1种是非标准，但它完全不是什么善恶的根本标准，更不是人的合法行为的唯1标准。

　　｛2｝功利是国家所以产生的唯1根据。边沁认为，当人们感到不服从的祸害较服从祸害更大的时候，人们便要求成立国家。没有国家就没有安全，没有家庭生活，没有财产，甚至从事任何劳动都不可能，功利也就无法实现。这样，功利就是国家所以

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