统一公法学的制度支撑之我见律毕业论文

　　[摘要]

　　统1公法学是对部门公法学进行解构、建构与整合的中观层次的重要学科，为当前公法学界所瞩目。但是，由于缺乏相应的制度支撑，作为总论的统1公法学与部门公法学之间还存在相当程度的脱节。本文从构建统1公法学制度的必要性、路径、方法及其意义进行了探讨，在此基础上，创造性提出了使统1公法学与部门公法学对接的具体制度。

　　[关键词]制度支撑；公法学；公权力；软着陆

　　随着公法学在现代法学中的崛起，有学者适时提出建立统1的公法学。他们认为，统1公法学是1门以整体公法为研究对象的学科，它是以公共权力和公民权利关系为主线，以自由与秩序、公平与效率、公益与私益为核心范畴，从而展开对整体公法规范、共性公法特征和1般公法规律等内容的研究。①应当说这种整体性、系统性的研究方法对于当前公法学研究的分散割锯般的研究提供了方法论上的崭新视角，它必将促进我国公法研究的深化和纵深发展，也是对全球视野中公法学研究的不足的1种修正。按照统1公法学论者的观点，其目标是要建立1种“中观层次的公法学”，它是位居于法理学之下又处于部门公法学之上的1门学科。他们认为，1门完整意义上的公法学应当由总论与分论构成：分论由若干具有内在关联的部门公法学整合而成，不同的部门公法学在解读公法现象时虽然各有侧重，但“分工”不“分家”，彼此呼应；总论主要侧重于从部门公法学之上、之外、之间的视角来研究整体公法规范、共性公法特征和1般公法规律，以及部门公法的融合、公法与私法的关系等基本问题。②从其论述中，可以推知，统1公法学与部门公法学之间是总论与分论的关系。正如刑法学中的总论与分论1样，总论也是对分论的基本原则、制度、刑法原理等进行论述，分论则是总论原则、制度与原理的具体化。在统1公法学论者的恢宏巨著《统1公法学原论——公法学总论的1种模式》里，笔者看到了论者的雄心壮志，看到了论辩的充分与广泛，但是却总让人有种感觉：这样的论述太过于理论化、抽象化，似乎与部门公法学存在1定程度的脱轨，其基本原理不易于为部门公法学所运用。思考之后，笔者以为，造成这样的原因在于，在统1公法学与部门公法学之间缺少1种制度上的对接，也就是说，统1公法学的原理没有相关的制度安排，从而造成两者之间对接的失败。因而制度安排就成了统1公法学能否真正成为部门公法学总论的关节点。本文就是对统1公法学的制度安排进行初步探索，试图从统1公法学的制度构建及方法，建立统1公法学的具体制度，并对构建统1公法学具体制度的意义进行论述，以期为统1公法学向部门公法学“软着陆”提供1种见解。

　　1、构建统1公法学制度的必要性

　　在前文中，笔者指出，在统1公法学与部门公法学之间缺少1种制度上的对接，因而提出要在统1公法学上设计出1种制度安排，使两者之间对接。事实上，不独笔者提出这种观点，罗豪才教授也曾指出，“现行公法学制度相当程度地存在着逻辑漏洞、规范冲突低效和正当性不足等问题，并集中体现为公法规范结构失之偏颇、公共权力与公民权利配置格局具有结构性缺陷和公法机制失灵3种类型的失衡形态，从而导致社会关系因公共权力的越位、错位、缺位和不到位而无法得到全面理顺，直接造成社会失调。”①有关学者在阅读了《统1公法学原论——公法学总论的1种模式》（以下简称《原论》）之后，也指出了《原论》的论证性缺陷。北京大学法学院姜明安教授认为，“公法对公权力的规范、控制和对公法关系的调整主要是通过公法制度实现的。没有公法制度的设计和实施，公法的功能和作用就只能停留在理论层面而不能变成现实。”②南京工业大学法学院杨解君教授也指出，“统1公法学，如果仅有理论上的概括、抽象、提炼以及逻辑上的推理论证，而没有统1的公法制度安排与之相呼应，就难免落入1种‘徒有其名’的纯理论之境，在‘统1’方面恐怕就难以有所作为。因而，在统1公法学的构建过程中，制度支撑问题是1个不得不需要解决的难题”③。应当说，这些观点的提出是具有相当的现实意义和理论研究意义的，它对于回答“统1公法学”能走到远？对于“统1公法学”如何实现理论与现实的对接等问题具有重大的导向作用。它像1把钥匙，打开了统1公法学向部门公法学“软着陆”的大门；又如1束智慧之光，照亮了统1公法学发展道路上的层层迷雾。因而研究统1公法学的制度问题具有非常重要的意义。此外，有两种观念要予以澄清。1种观点认为在统1公法学的地位上，它是1种公法学总论，或者说是1种公法哲学。对于这种观点，笔者不敢完全苟同。本人赞成把公法学当成部门公法学的总论，因为它是对整体公法规范、共性公法规范和1般公法规律进行研究的科学，是“超越部门公法学，在部门公法学的基础上综合和系统研究公共权力与公民权利之间的关系这核心问题”④的独立的交叉学科，它是“以合理的结构来科学地表述统1公法学的内容，来正确解决公法学各项内容的内在联系和相互关系，以使之成为1个系统的有机整体”①。作为1种公法学总论，恰恰表明了统1公法学要研究的对象。笔者不赞成把统1公法学当成是1种公法哲学，因为哲学是世界观的学问，而统1公法学并不是公法学中的世界观，也不是等同于法理学在整个法学学科中的基础地位，它只是1种中观层次的法学，如果把它当成1门法哲学，那么其实践意义会大打折扣，也会导致统1公法学“昙花1现”式的命运，同时，如果把统1公法学视为1种哲学，也就不会有制度问题需要研究，因为法哲学并没有相应的制度来作为其支撑点，它不过是对法学现象的描述和在理论上的升华，所以承认统1公法学是1种公法哲学实际上也等于抹杀了对制度研究的必要性。另1种观点认为，并不是每1法律部门需要制度作为支撑，因而统1公法学也不需要研究制度问题。此观点还指出统1公法学是从方法论上进行创新，有没有制度作为支撑并无多大意义，有制度支撑未尝不可，没有制度支撑也不能说明其没有研究意义。笔者认为，从部门公法来看，都是有相应的制度的，如刑事法律就有自首、立功、累犯等制度，相反有制度并不能表明在分论中得以应用，但是法律部门肯定是有制度作为总论的支撑的。统1公法学作为超越部门公法学之上的学科，它同样需要制度作为支撑，没有制度支撑，就如无源之水，难以在实践中有所作为，也终究会作为1种纯理论被束之高阁，除了被统1公法学论者关注外，其他部门公法学者并不会有很大的兴趣，因为它并没有与部门公法学进行对接，两者之间还是在自说自话。当然在方法论上的创新是有1定意义，正象爱因斯坦提出相对论，是1种创新，并不被当时人们所理解，只是后来被论证才为人们所接受。而统1公法学相关概念、范畴的提出，并不像相对论那样的复杂难懂，它不过是在整合部门公法学或者说是在部门公法学之上、之间、之外来审视公法的中观层次学科，是易于被人们所理解的，《统1公法学原论》面世后出现的学界反响就是明证，因此统1公法学需要而且应该作出进1步的积极贡献，要在制度安排上进行研究，实现统1公法学与部门公法学的对接，使之突破纯理论的樊篱，使统1公法学迈出实质性的飞跃。综上所述，构建统1公法学的制度具有必要性。

　　2、构建统1公法学制度的路径和方法

　　统1公法学研究已经突破了传统上把公法学等同于宪法与行政法上的误区，它已站在整体公法学之上对部门公法学进行俯瞰，这样在更加广阔的视野中寻求到统1公法学的制度构建路径和方法。那么构建统1公法学的路径何在？它又需要那些方法来进行构建？下面笔者分别进行说明。

　　（1）构建统1公法学的路径

　　有人提出，构建统1公法学的路径可以从对公法制度与私法制度，综合公法制度及公法与其他学科没有研究到的即剩余公法制度进行研究。笔者认为，这不啻为1种好的研究思路。但是由于没有具体的研究论证，因而也不知从何加以赞美。在笔者看来，主要有3条构建统1公法学的路径：1.由部门公法学到统1公法学的自下而上的研究路径。部门公法学对相关制度的研究成果斐然，如诉讼法学上的正当程序制度，3大诉讼法就有很多的论述，而作为总论的统1公法学则无相关研究，那么可以直接引用这1制度作为统1公法学上的制度，这样1种自下而上的研究路径可以减少研究上不必要的耗费，提高了研究的效率；2.跨部门法的研究路径。现代社会的复杂性往往决定解决某1问题手段的多样性，1个问题不是依赖某1单个部门就能解决，而要多种公权力才能达成。“公权力之间界限的淡化、相互交织以及公权力的协同运作，要求我们必须改变某1种权力为中心设计和构建部门公法的局面，而代之以整体和统1的视野审视和规范公权力”①客观形势的发展要求在构建统1公法学制度上使用跨部门的研究方法。如听证制度，就可以把立法上的听证、行政许可上的听证、行政处罚上的听证、环境法上的听证，甚至刑事审判（可以视为1种更为严格的听证）比较起来进行研究。通过对各部门法中具有“家族相似性”制度进行研究，有利于构建统1公法学的相关制度；3.超越公法学之外的研究路径。有比较才有鉴别，有比较才有借鉴。统1公法学的制度安排除了在公法学体系内寻求，还需要到其他领域内寻求解决途径。我们可以从公法制度与私法制度相关连的制度找出统1公法学应吸收的东西，如私法中的平等原则，它强调公民、法人与其他组织在民事活动中1律平等，那么其中的平等对于公法中的行政合同行为也可借鉴，在国际公法中国与国之间的关系也可作为参考，在诉讼法上，法庭审判过程中，双方当事人法律地位平等。这样的比较与借鉴可从私法的有关制度上汲取有益于统1公法学制度构建必要的成分。再如从公法制度与政治制度的比较中，可以看出政党公权力的研究中不足现象，我国目前把共产党的公权力研究排斥在国家公权力之外，这是不正常的，因为“研究执政党的公权力运行规则，为中国共产党依法执政提供理论支撑和公法制度保障，这是中国公法学界不可推卸的历史责任。”②因而这样的比较可以为统1公法学制度弥补缺陷。在公法制度与道德、宗教及伦理规则关系上，道德、宗教与伦理规则要求人们“人心向善”，可以看作是对公权力“内心确信”或“自由心证”的解读，两者具有某种程度的同1性。所以超越公法学之外进行研究的路径能够为构建公法学总论制度提供1种新的视角。

　　（2）构建统1公法学制度的研究方法

　　方法要以理论为指导。在公法发展史上，两大法系的公法学者围绕着公法理论基础的自治性与适应性、规范性与实证性、主观性与客观性……展开过激烈的理论较量。③英美法系对规范主义与功能主义进路有过激烈的争辩，大陆法系则对公共权力学说与公务学说有过争论。但是，“公法基础究竟是实证意义上的还是规范意义上的，抑或兼而有之，这对确立现代公法的理论基础而言，经常面临着左右为难的选择”①2战后，公法理论进入多元标准时期，法国公法学者奥里乌提出要在行政的公共权力性与公共服务的目的性之间谋求共存和“均衡”，我国在910年代著名行政法学家罗豪才教授在整合各种理论并对中国的现状进行深刻的反思后提出“平衡论”作为行政法学的基础理论，而统1公法学也是以此作为基础的。平衡论认为，在行政机关与相对方的权力义务关系上要实现总体上的平衡，从而在实现社会利益最大化的基础上公平分配公益与私益。②统1公法学在借鉴平衡论者的基本观点上，即不同公法部门了是在进行权力（如司法权、行政权、立法权）/权利配置上实现结构性均衡，从而把平衡论作为其基本理论。针对于此，研究统1公法学的制度方法也应从权力/权利关系的维度着手，以公共权力运行、公共权力主体及相对方权利的参与、保障等制度为主，从整体上对其进行构建。主要有3个方面：1.从公权力运行角度来构建制度。在公权力主体制度上，要研究与公权力运行相关的授权制度、许可（审批）制度、处罚制度、执行制度和责任制度，实现对权力的运行制度全方位的构建；2.从公权力的相对方来构建制度。公权力的运行离不开立法公权、司法公权、执法公权及相关决策过程中所应有的正当程序，因此，公权力的相对方要在公权力过程中享有参与、监督和保障的权利，与之相对应，就要在统1公法学总论中规定控告制度、申诉制度、复议制度、审判监督制度和上诉制度等等；3.从权力来源方面来构建制度。要从主体公权力的来源如人民代表大会制、选举制度、各种公权力的组织制度、人事制度、监督制度等进行构建，使公权力的获取与行使具有正当性和公信力。

　　3、构建统1公法学具体制度的初步思考

　　本文前面从构建路径与方法上对构建统1公法学制度进行了探索，当前在统1公法学的研究中，尤为重要的是构建起统1公法学作为总论中的具体制度。北京大学法学院姜明安教授认为，公法制度是大量的和各种各样的这些制度。……从公法部门分，包括宪法制度、行政法制度、诉讼法制度、社会公法制度、国际公法制度等；从法的功能分，包括制约性制度、激励性制度、协调性制度、救济性制度等；从法的形式分，包括成文法制度、非成文法制度、正式制度、非正式制度等；从法的调整对象分，包括规范国家公权力的制度、规范社会公权力的制度、规范国际公权力的制度等。同时，他还介绍了现代公法中的几项主要制度，如政党制度、议会制度、公众参与制度、分权制度、程序制度和责任制度。③这些具体制度的提出是有重大意义的，它初步构建起统1公法大厦中具体制度的基石，为笔者研究统1公法学具体制度提供了参考。但是在此，笔者不是姜教授那种“自上而下”的制度构建方式，而是采取1种自下而上的方式，对统1公法学所需的具体制度提出自已初步的、不成熟的看法，以供参考。通过对宪法学、行政法学、刑法学、国际公法学等部门公法中各项制度的比较，笔者提出以下几项制度作为统1公法学中的具体制度。

　　1.权力法定制度。宪法规定，1切国家机关、企事业单位、社会团体、武装力量及个人都要在宪法和法律范围内活动，不得享有超越宪法和法律的特权。行政法中对行政机关的权力范围也有明确规定，不得超越职权行使权力；诉讼法中对于各项程序的进行，如侦查、起诉、审判、执行等，都要求不得越段进行，刑事法律中对罪行的规定也非常明确，没有法律的规定不得予以处罚。从这些部门公法中，可以提炼出1切公权力都是有法律依据的，没有法律依据就不得行使国家公权力。因而，“权力法定”应成为统1公法学的1项重要制度。

　　2.公众参与制度。这里的公众不是指全体的公众，而是指相关利益主体的所有公众，也就是说，凡是与此相关的人员都要参与进来，都有权参与相关的法律行为。如刑事诉讼中，无论是犯罪嫌疑人还是被害人，无论是证人还是辩护人，无论是诉讼代理人还是法定代理人，都应参与其中的相应的诉讼程序，都有维护自身权利的权利；在宪法学上，人人都是宪法的主体，是宪法权利的享有者和维护者，对违反宪法的行为都有权实施监督；在民事诉讼中，第3人、原告、被告，都有权参与相关诉讼。此外，对于国家事务的管理、行政事务的决策和其他公共事务，公众都有权以投票、集会、结社等形式参与这些公权力的行使，它也是议会制民主的补充。总之，这1制度也为其他的部门公法学进行相关制度安排提供了较大的弹性空间。

　　3.权利（力）不得滥用制度。这项制度主要在于为公法主体在行使权力或权利时确定1个标准。也就是说，公权力主体不得利用自身的优势为自身谋取利益，不得利用自身的强势地位获取较相对方的利益。比如，在行政法学中，行政主体在行政合同中，首先要以平等的主体与相对方签订合同，不得违背市场规律而使相对方的利益受损。在司法权行使过程中，司法机关对犯罪方的权利要予以保护，而不得因其是受审的对象剥夺其作为主体应享受的权利。同样地，就相对方而言，不得滥用宪法和法律赋予的各种权利来扰乱公共秩序或者侵犯他人的权益。如：公民不得非法集会、不得非法使用音像器材获取其他人的隐私，不得以行使言论自由或通迅自由来诽谤他人、诬陷他人或泄露国家秘密等等。

　　4.程序法定制度。无论是公法部门中的实体法，还是公法中的程序法，在公权力的行使过程中，都要遵循1定的程序。如行政处罚，它要求行政主体在作出处罚决定之前依照“先取证、后裁决”的程序，要听取相对人的陈述和申辩，在法定情形下还要听证，不经过这些程序，所作决定不产生法律上的效力；在劳动法上，有关劳动争议必须先经过劳动仲裁，否则不能提起诉讼；在选举法和全国人大及地方人大组织法上，有关领导人员的产生、任命都要经过法定程序，不按法定程序实施的行为无效。所以，程序法定应成为统1公法学的1项具体制度。

　　5.适时处理制度。这1制度是从部门公法有关时效制度提炼出来的。在行政诉讼法中，1般诉讼时效为自行政行为被知道或应当知道之日起2年为止，其他特殊诉讼时效有5年、20年，还有可以延长的规定；在民事诉讼法中有1年、2 年、20年的时效规定；在环境法上有3年的规定；此外在刑法上，有关追诉时效分别被规定为5年、10年、15年、20年及无期限追诉时效；在治安管理处罚法中，有6个月未被发现不予处罚的规定。其他部门公法中，为了及时处理公务，也都规定了相关的时间限制。 也就是说，适时处理制度在事实上成了各部门公法中所具有的1项制度，因而在统1公法学上要作相应的规定。同时这样的比较，也可为部门公法学在修正时效时提供交叉性的参考。

　　6.申请救济制度。凡权利被侵害必有救济，无论该权利是公权利还是私权利，只要受到侵害，就要有相应的救济。各部门公法学上都有体现，如刑事诉讼中，对于因犯罪行为造成的损害，检察机关和被害人都有权提起附带民事诉讼，在行政诉讼中也有类似的行政附带民事制度；在因国家机关及其工作人员的违法行为造成损害时，有国家赔偿责任制度。总之，申请救济制度在部门公法学中都有体现，因而对于以规范公权力与公民权利为核心的统1公法学，当公民权利受到损害时，要有相应的救济机制使其权利得以恢复。

　　7.责任承担制度。公法上的责任承担制度主要是针对公权力主体而言，当其行使公权力违法或未尽谨慎义务时所承担的公法上的后果。根据部门公法的种类，责任也可以分为以下几类：宪法责任、行政法责任、刑事法责任、社会公法责任和国际公法责任。这1责任的详细论述见姜明安教授的《公法学研究的基本问题探析》1文。①在此笔者不再赘述。

　　4、统1公法学制度构建的意义

　　构建统1公法学的具体制度，不仅可以使统1公法学脱离“徒有其名”的纯理论之境，而且从制度的整合、提炼等方面来看，它具有重大的意义。

　　（1）有利于发现部门公法学相关制度的缺陷

　　如议会制度，可以从相互比较中，看到当前我国议会制度的不足，如龚祥瑞先生指出：“议会本来是最高权力机关，但是，……其立法、财政、监督3项大权都转移到执政党手里曾经盛极1时的议会制度，到现在除了内阁，就只剩下1个占少数议席的官方反对党了。”②这样的反思对我国当前的人民代表大会制度是有1定意义的。再如申请救济制度，部门公法学只对私权利受到侵害时规定救济途径，而对于以权利受到侵害时则没有明确的救济途径，例如，下级部门的利益受到来自主管上级部门的侵害时，目前的法律就没有明确的救济措施，而1般是通过内部处理进行解决，这是不利于依法治国的。所以，通过这样的制度构建，可以发现部门公法学相关制度的不足。

　　（2）有利于整合部门公法学相关制度，使之设计更加优化

　　在时效制度中，行政法、行政诉讼法、民事诉讼法、刑事诉讼法、刑法

[1]