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教唆犯形式新解释律毕业论文

2017-12-16 06:56

肖吕宝
    摘 要：建立在主观违法论基础之上的我国犯罪构成理论将无刑事责任能力之人排除在违法与犯罪研究之外，导致教唆犯囿于共同犯罪人之内，但是我国刑法典更多地是从社会危害性独立性的角度规定教唆犯的可罚性，导致传统理论不能合理地解决现实中教唆犯的定罪与量刑问题，为此，我们有必要从客观违法论的角度重新界定教唆犯的形式。
    关键词：主观违法论 客观违法论 教唆犯 间接正犯 规范性障碍
 
    一、体系性思考与教唆犯的表现形式
    教唆犯的理论是犯罪论体系在共同犯罪上的运用和发展，因而与之紧密相连，所以我们在剖析教唆犯理论时必须追本溯源，进行体系性思考。问题性思考虽有助于单个问题的解决，但往往与体系内的其他理论在内在逻辑上发生矛盾或无助于正本清源。笔者认为我国的犯罪构成理论建立在主观违法论基础之上，而主观违法论没有很好地解决违法与责任的关系，这是导致传统教唆犯理论产生困境的根本缘由。
    违法的理论有主观违法论和客观违法论之争。客观违法论认为凡与法规范相抵触之行为都具有违法性，肯定“无责任之不法”的概念，1因此，未成年人、精神病人所实施的侵害行为亦具有违法性。主观违法论认为唯有受法规范要求之义务人实施违反命令性（或禁止性）规范的行为时，才具有违法性，否定“无责任之不法”。我国传统的犯罪构成理论认为，无责任能力之人由于不能认识到自己行为的法律性质或后果，故而不构成违法或犯罪。为此，主观违法论将无责任能力之人的危害行为排除在违法或犯罪成立研究之外，导致理论的内在逻辑的自证性不足以及不能合理地阐释我国有关的刑事法律规定，从而不能有效地为司法实践提供理论依据和指导作用，主要表现在：其一，不能合理地区分无刑事责任能力之人的危害行为与意外事件的法律性质，2因而不能论证刑法为何对实施危害行为的无刑事责任能力之人可以实施保安处分；其二，有违实证法之规定。我国刑法第二十条规定：为制止“不法侵害行为”，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。传统理论认为无责任能力之人不能成为违法与犯罪的主体，其实施的危害行为自然也不具有违法性。在理论的发展逻辑上，对其自然不能实施正当防卫，故“限制适用论”不属于当然解释，而为例外解释。3其三，当具有刑事责任能力之人帮助无刑事责任能力之人实施犯罪时，且在犯罪过程中不具有支配性地位时（间接正犯），传统理论则无法为追究行为人的刑事责任提供理论依据。4其四，当具有刑事责任能力之人在“共同犯罪”中处于从犯或胁从犯地位时，按传统理论由于不构成共同犯罪，对行为人只能按单独犯罪进行量刑，对其不能适用“从犯”、“胁从犯”的法定量刑情节，有违罪责刑相适应之原则。

    无论是主观违法论还是客观违法论，最终的目的无非是解决犯罪的定性以及量刑问题。虽主观违法论与客观违法论对无刑事责任能力之人的危害行为作出相同的结论，即都不构成犯罪，但由于解释的步骤不同，导致对无刑事责任能力之人的危害行为的法律性质产生认识上的差异，即主观违法论认为无刑事责任能力的危害行为不构成违法与犯罪；客观违法论则认为其构成违法但不构成犯罪。由于我国传统刑法理论将无刑事责任能力之人的行为排除在违法与犯罪研究之外，而教唆犯为教唆他人犯罪者，且被教唆者只能为具有刑事责任能力之人，因而在理论的内在逻辑上，教唆犯为共同犯罪人的一种。但是，我国刑事立法并非单纯地从“共犯从属性”的角度确立教唆犯的可罚性及量刑，5所以在理论上又不得不承认在共同犯罪之外还存在着教唆犯。笔者认为这才是导致我国教唆犯理论困境的根本原因。即使将教唆行为独立成罪，但我们如果仍从主观违法论的角度解释违法，依然存在着“教唆不满18 周岁的人犯罪的，应当从重处罚”理解与适用上的困境。
    纵观当前各国关于共同犯罪的成立范围，并非要求行为主体具有刑事责任能力。法国以及英美等国的犯罪论体系通过“构成要件的事实——责任”这种建构方式，将无刑事责任能力之人的危害行为纳入犯罪成立的判断过程。共同犯罪的主体并不需要为实际承担刑事责任的人，只要行为人实施了犯罪构成要件的特有事实即可。当无刑事责任能力之人与他人共同犯罪且为主犯时，主犯因年龄、精神病等缘由，从而不能对主犯进行追诉、惩罚时，共犯仍可受到处罚。6大陆法系犯罪论体系（主要指德日）一般以“限制从属形式”作为共犯的成立范围，即正犯的行为符合构成要件的该当性、违法性即可。
    由于我国刑法更多的是从社会危害性的独立性角度确定教唆犯的可罚性，7 为此，教唆他人犯罪者，为教唆犯。教唆犯通过教唆行为，使被教唆者产生犯意进而实施犯罪行为，有别于“自手犯”。教唆的对象并没有所谓的有无刑事责任能力之分，只要行为人客观上有教唆他人实施违法性行为即可。因而教唆犯的种类包括：（1）教唆“规范性障碍”之人（下文将详细阐述）实施违法性行为，且其实施了违法性行为，形成共同犯罪；（2）教唆他人实施在刑法上不具有独立性评介之行为或被教唆的人没有犯被教唆的罪，为单独犯罪；（3）教唆“无规范性障碍”之人实施违法性行为，且其实施了违法性行为，为间接正犯；（4）教唆他人犯罪，法律有特别规定的，依特别规定定罪处罚。
    二、教唆犯（共犯）与间接正犯界限的理论纷争
    刑事近代学派在共犯的理论上采取行为共同说以及共犯独立性之说，认为教唆犯与间接正犯在本质上相同，否认间接正犯的概念，认为应将其包含于教唆犯之中。8虽然教唆犯与间接正犯存在着诸多的相似之处，乃至一定范围内的竞合，如均未参加犯罪之实施，但两者之间仍然有着细微的差别：
    1、主观内容不同。教唆犯虽有教唆他人实施犯罪的故意，即教唆故意，但行为人并非一定是利用他人的犯罪行为实现自己的犯罪意图，如行为人在得知他人盗窃之后，教唆盗窃之人怎样窝藏赃物或销售赃物；然而间接正犯一般是利用他人的犯罪行为来实现自己的犯罪意图，如医生甲利用不知情的护士丁为仇人丙注射氰化钾，企图杀死丙。
    2、在犯罪过程中的地位不同。间接正犯由于居于幕后，利用他人不知情的行为或不可期待的行为来实施犯罪，被利用之人一般无法形成反抗的能力。因而，无论是“道具理论”、“目的行为支配论”，还是“规范论”9，都是在尝试怎样合理地阐释间接正犯在整个犯罪过程中处于支配性或主导性地位；在教唆犯罪中，由于被教唆者明知对方的教唆意图和教唆内容，因而对自己的行为具有相当程度的选择自由。所以，间接正犯与教唆犯两者在犯罪过程中的地位有所不同。基于以上两点的主要区别，所以我们不能将教唆犯与间接正犯完全等同。
    间接正犯则是由共犯从属性理论所衍生的概念，德国学者梅兹格认为在共犯从属形式上采用极端从属形式最为妥当。为弥补刑罚处罚上的间隙，对于教唆或帮助无刑事责任能力之人犯罪的，以间接正犯加以处罚。虽德日刑法规定对于教唆犯判处正犯的刑罚，但是一方面对于间接正犯与教唆犯存在着诸多的区别，能否将所有教唆无刑事责任能力之人犯罪的情况纳入间接正犯的范畴，不免有所疑惑；10 另外一方面对于帮助无刑事责任能力之人犯罪的行为人，以间接正犯加以处罚，未免产生量刑上的不合理。所以当前德日刑法理论一般以“限制从属形式”来认定共同犯罪的范围，即共犯与正犯在构成要件该当性、违法性的范围内成立共同犯罪。
    由于以“限制从属形式”来确定共同犯罪的成立范围，必然导致行为人通过无刑事责任能力之人实施犯罪，既可以归为间接正犯，也可以属于共犯（帮助犯和教唆犯）。为此，德日刑法学者创造了“规范性障碍”这一概念来区分共犯与间接正犯。
    “如果无责任能力之人自己独立作出犯罪的决意，幕后操纵者只是对行为起到了促进作用的，构成规范。”11德日的一些刑法学者认为，认识能力未必与刑事责任年龄等同，即使是未满14 岁的无刑事责任能力之人，也有可能认识到其行为的性质与后果，刑事责任年龄只是承担刑事责任的条件之一。如果无形之责任能力之人对于某种犯罪已具有相当程度的规范意识，且具有完全辨别是非之能力时，即足为规范障碍。行为人利用不构成规范性障碍的他人实施犯罪的，为间接正犯，如行为人教唆高度的精神病患者和幼儿实施犯罪的；反之，则形成共同犯罪。12我国刑法学者认为“规范性障碍”这种概念错误之处显而易见，在理论上不具有可取之处。13主观违法论则是建立在无刑事责任年龄之人完全不能认识自己的行为的性质与后果这种假说的基础之上，这种观点显然与具体的社会事实不符。无刑事责任年龄之人不能认识自己的行为的性质与后果并非法律拟制（法律规定），而是一种解释。这种解释造成行为人在一夜之间由不能认识自己行为的性质到完全认识，否定了人的社会化过程。刑事责任年龄的确定与一个国家的传统文化、刑事政策、国情的等因素有关，是一种立法价值选择，为法律拟制。因而刑事责任年龄是责任的要素，而非违法的要素。为此，我们只能说无刑事责任能力之人不具有“正常人”的认识能力与控制能力，但不代表无刑事责任年龄之人完全不能认识自己的行为的性质与后果。

（转载自http://zw.nseac.coM科教作文网）

    例如：行为人甲（23 岁）帮助或教唆13 岁的小孩乙去实

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