清算人制度的若干题目探讨(2)
2016-12-23 01:19
导读：（二）清算人选任程序。各国公司法关于清算人选任的通例是：公司选任清算人为主，法院补充选任为辅。具体而言，若公司章程对清算人有指定的，以指
（二）清算人选任程序。各国公司法关于清算人选任的通例是：公司选任清算人为主，法院补充选任为辅。具体而言，若公司章程对清算人有指定的，以指定的清算人为准；若公司章程没有指定清算人，但规定有清算人选任程序的，按选任程序确定清算人；假如公司章程没有规定清算人选任程序，则由股东大会选任；假如没有以上程序产生的清算人，以董事为法律上当然的清算人。假如公司内部不能选任清算人，则法院可以根据利害关系人的申请选任清算人。如《日本公司法典》第478条、《意大利民法典》第2487条等，均规定了清算人的选任原则。
（三）清算人解任程序。清算人解任的通行规则是，公司选任的清算人可以随时由股东大会决议解任；有重要事由的，法院也可依据一定条件，如自6个月前或公司章程规定的更短时间内，持续持股3％的股东请求，解任公司清算人。法院选任的清算人，法院以为必要时，可予以解任。我国公司法仅规定了清算人的选任。依《公司法》第184条规定，有限责任公司清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的职员组成；逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以向法院申请，指定有关职员组成清算组进行清算。可见，我国在清算人选任上采用的是以公司选任为主，法院补充选任为辅的原则。按照这种原则选任清算人存在的题目是，有限责任公司的固定有大股东和小股东之分，如大股东不予清算，小股东也就不能清算，而且不能申请法院选任清算人；若股份有限公司无法确定清算人，则只能由债权人向法院申请选任清算人，而个别股东、董事、监事等则无权向法院提出该申请。鉴于公司清算涉及多方利害关系人的利益，我国应完善公司选任清算人的方式，扩大申请法院选任清算人的利害关系人范围，由债权人扩大到小股东、董事、监事。
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三、清算人的代表权
清算人的对外代表权回属也是清算制度的一项重要内容。若清算人为1人，则代表权回属这唯一的清算人；若清算人为数人，则应由全体清算人共同享有代表权，还是由其中一人或少数几人享有代表权？国外对清算人代表权立法主要以两种原则为基础：一种是以共同代表制为原则，单独代表制为例外，如德国。另一种是多元代表制为原则，共同代表制为例外，如日本。我国《公司法》对清算人采用的是“清算组”一词，说明我国的清算人只能是数人，而非一人。但在清算人的对外代表权方面并无明确规定，企业在清算实践中如何安排清算人的代表权缺乏法律依据，立法上必须及早予以解决。笔者以为，我国的清算人代表权应以单一代表制为原则，多元代表制或共同代表制为例外。理由是：（1）单一代表制有利于明确责任，进步决策效率。而且，我国的法人代表制度实行单一代表制，清算人代表权采取单一代表制符合我国法人内部运作的习惯。（2）多元代表制和共同代表制虽有相互制衡、相互监视的优点，但也可能带来严重的责任风险和发生责任相互推诿的弊端。因此，多元代表制和共同代表制只能作为补充，答应公司章程选择采用，以发挥公司自治性。鉴于此，我国清算人的确定规则应补充为：清算人有数人的，应准用选举方式，推选其中一人对外代表公司；如未能推定，则各清算人均有对第三人代表公司的权力。公司章程也可以规定或经股东会决议确定一名或数名清算人共同代表公司。法院选任清算人时，由法院决定清算人代表。
四、清算人与清算中公司股东大会、监事会的关系
清算中公司的机关与清算前相比，只是由清算人取代董事的地位而成为清算事务的执行和代表机关，而公司股东大会、监事会两个机关依然存在。在公司清算阶段，股东大会仍然是公司最高权力机关，有权对清算中的重大题目作出决定；监事会或监事不再监视董事、经理的业务经营，而改为对清算事务实施监视，以防止公司与大股东、清算人之间发生利益冲突。
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（一）国外清算人与清算中公司股东大会、监事会的关系。对于清算人与清算中公司股东大会、监事会之间的关系安排，德国、日本及我国台湾地区的立法都规定，清算人就任后，应立即检查公司财务状况，编制资产负债表及财产清单及财务报告，并报股东大会确认；经股东大会确认之后，尽快向法院提交资产负债表及财产清单。日本、韩国及我国台湾的相关法律还规定，资产负债表及财产清单在提交股东大会确认之前，必须经监事会审查，由监事会向清算人提交监察报告书，然后再由清算人向股东大会提交资产负债表及监察报告书，请求其确认。《日本公司法典》第497条还规定，清算人必须向股东大会提交事务报告书；清算结束时，清算人应及时编制并向股东大会提交决算报告书，并得到股东大会认可。决算报告书只有经股东大会认可，才可视为清算人的清算责任解除。
