为什么有法律却没有秩序——中国转型时期的社(2)
2015-08-07 01:07
导读：（三） 法律 制度是可以建构的，法律秩序（良性秩序）却是生长出来的，后者是一个更加缓慢和复杂的过程。生长或生成的概念，揭示了事物内在的某种
（三） 法律 制度是可以建构的，法律秩序（良性秩序）却是生长出来的，后者是一个更加缓慢和复杂的过程。生长或生成的概念，揭示了事物内在的某种节律、环节或过程，以及对“土壤环境”的特殊需要。从 历史 上看，习惯法 时代 过渡到成文法时代，标志着法律制度从演进史向建构史的初步转折。以法律信仰为例，在立法阶段，实际涉及的是法学家的法律信仰。这种信仰可以是通过长期职业经历形成的，是已经获得的信念的转化；也可以是从外部移植过来的，甚至是“一夜间”形成的东西。比如在上世纪60年代，在非洲民族独立解放运动中，由于国际形势的变化，欧洲殖民体系迅速崩溃，一些非洲殖民地迅速获得独立，其速度之快，使得独立的 政治 法律准备工作带有极大的仓促性。许多新独立国家的宪法就是简单照搬宗主国的法律在一夜之间制定出来的。虽然法律制定出来了，但法律所预期的秩序的真正建立，却又经过了很长时间，其中也有许多曲折。法律秩序的形成，尤其是一种良性秩序（区别于强制秩序或表面化的秩序）的形成，涉及到千千万万个 社会 成员的信仰 问题 。这种信仰的形成需要时间，需要法律运作所产生的实际效果，并使法律实效转化为公民对法律的内心确认。这是一个外在无形、酝酿萌发的社会心理过程，最终使法律制度转化为千千万万个社会成员所愿意遵循的行为习惯。
（四）制度形成阶段的利益冲突是仪式化的（注：仪式化冲突或仪式化格斗，原是社会
生物学里的一个术语。原意是表达生物个体间的冲突，并不都是殊死搏斗性的，而经常是借助恐吓的姿态、声音、表情等非格斗的手段进行，并以此确定相互间的胜负。参见（德）伊梅尔曼，马祖礼等译：《行为学导论》，
南开大学出版社，第160页。本文借用此术语，是表达立法阶段的利益冲突，特别是在立法机关内部进行的利益表达冲突，是以法定手段进行的，如投票、发表不同意见等等。）、制度化的，因而也是制度限度内的、可控制的冲突，秩序形成阶段的利益冲突是真实性的，往往也具有不可控的性质。这使得秩序形成阶段的阻力往往大得多。立法阶段的利益冲突是体制化的、以委托代理方式进行的，秩序形成阶段的利益冲突可以是体制化的，也可能是非体制化的，并且是利益关系人直接参与的。所谓体制化的冲突，是以体制和制度认可的方式进行的利益冲突，如通过建议等形式进行的合法的利益表达，人大代表在法律草案审议时的不同观点交锋，甚至是投反对票，等等。立法所涉及的利益相关人不可能都亲身在场为自己的利益申辩，一般是通过法定委托人进行的，是一场不同的利益委托人之间的“仪式化的利益冲突”。既然是利益委托人之间的冲突，利益冲突往往不关切身利益，利益冲突又必须以法律认可的方式进行，成败问题就相对超然了一些，对选民能够有所交代就行。总而言之，制度形成阶段的冲突是可控的。相比之下，秩序形成阶段的利益冲突，就更具真实性了，处理不好，也容易具有不可控的性质。
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（五）制度形成阶段的矛盾终结方式是制度化的和合法的，秩序形成阶段的矛盾后果有可能是非法的和非秩序化的。人大立法以多数人原则为最终的矛盾解决方式，这是世界各国的普遍通行的作法。秩序形成阶段的矛盾解决，可以是以守法或法院强制判决为终结，也可以是以法律无力实施或法律普遍违背所造成的非秩序方式为结果。
（六）制度形成主要是受正式规则支配的，秩序形成则既受正式制度规则的支配，也受非正式制度规则的支配。在立法阶段，正式的制度规则是起主要作用的，虽然也有所谓“潜规则”的存在并起作用，但它们是隐蔽性的，而非公开的。秩序的形成则公开地受到正式制度规则与非正式的制度规则的双重支配。前者如正式的法律、法规，后者如当地习惯、习俗和特定环境中的约定俗成。在社会常态时期，正式制度规则与非正式的制度规则，双方的差别与冲突并不明显，受它们共同 影响 的秩序也相对平稳。在社会转型时期，正式制度规则的变化十分剧烈与频繁，而非正式制度规则的变化要相对缓慢，两者之间的差别与矛盾会加大，秩序的内在冲突就容易变得十分严重。
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论文出处(作者):蒋立山
