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比较法律文化视域的英美法(2)

2013-04-30 02:32

　　伴随着英国对外殖民扩张，英国法被移植到北美、大洋洲、非洲和亚洲的许多国家和地区，从而形成了具有世界影响的英美法系。近代以来，英美法系与大陆法系一道构成了世界主要法系。据估计，当今世界至少有 1/3 人口生活在其法律制度属于英美法系或深受英美法系影响的国家或地区。在英美法系中，美国法的发展特别引人注目。在殖民地时期，英国法、殖民地议会的制定法以及《圣经》中的公平正义观念，成为移民的主要法律渊源。在独立之后，出于对英国殖民统治的旧愁新恨，美国曾 欲废除具有英国“血统”的普通法，而采用大陆法模式。

　　后来，移民的怀旧情绪开始出现，普通法在美国开始受到重视。到 19 世纪 30 年代，普通法在美国的支配地位得到确立。然而与此同时，普通法仍然受到批评，并受到“法典化运动”的冲击。这个运动虽然取得了成效，许多由律师起草的法典被一些州所接受，但最终没有从根本改变美国法的基本模式。内战之后，普通法在美国得到了迅速发展。随着遵循先例原则的确立，各州法律比以前更为统一; 而判例教学法的采用，培养了大批具有普通法思维的律师和法官。由此，普通法在美国的地位更加牢固，并出现了法律形式主义的倾向。[11]

　　在 20 世纪 30 年代的经济危机以及随后的“新政”期间，美国不得不放弃法律形式主义，而采取实质理性导向的法律。此后一段时间里，具有本土特色的法律现实主义开始在美国占据了主导地位。至 20 世纪 60 年代，民权运动风起云涌，其中既有“黑白平等”的吁求，也有“男女平权”的要求。作为对这些运动的回应，美国法强化了对公民权利的保护。尤其值得注意的是，“沃伦法院”通过司法过程，激活和确认了许多新型宪法性权利。

　　20 世纪 70 年代之后，美国步入了新自由主义之路，法律的发展也发生了重大变化。根据肯尼迪的研究结论，这个时期美国法范式的主流，是权衡利益冲突的政策分析模式和公法新形式主义。[12] 20 世纪 90 年代以来，随着经济全球化和法律全球化的展开，美国法在全球范围得到了急剧扩展，压倒了英国法的影响，猎食了苏联东欧等转型国家的法律改革，侵夺了大陆法系的许多领地，并影响了欧盟及其成员国法律的发展。所有这一切不仅改变了英美法系内部的格局，而且改变了世界法律体系的格局。英国和美国从蕞尔岛国和分散的殖民地变成了世界强国，并相继成为世界体系的霸主。除了其他因素，这其中重要的一点是得益于它们的法治。因而英美的法治模式在当代受到了广泛的关注。

　　二、法律、权利与自由的互动

　　现代西方的政治体制体现了西方政治哲学。在现代西方的政治哲学中，自由主义和共和主义两大潮流影响最为深远。按照哈贝马斯的解读，前者强调个人的主观权利，认为个人人权优于人民主权，后者强调集体的人民主权，主张人民主权高于个人人权; 为了防止政府侵犯个人自由，前者强调私人自主，重在运用法治的结构把政府“挡出去”,后者强调公共参与，重在以直接民主的参与把政府“圈进来”; 前者强调个人、社会与政府彼此分离，三分天下，后者强调个人、社会与政府相互融合，三位一体。[13] 哈贝马斯对于自由主义与共和主义的概括虽然有简化之嫌，但对于我们从总体上把握现代西方主要的政治哲学脉络，理解现代西方的主要政体形态，仍具有重要的启示。实际上，在现代西方各国的政治实践中，共和主义虽然产生了重要影响，但自由主义一直占据主导地位。与欧陆各国相比，英美的政体模式和运作机制更典型地反映了自由主义的价值和原则。这主要表现在英美的宪政模式中。

　　英美宪政模式的第一个突出特色是分权制衡。在英国，政府分为立法、行政和司法三种权力，并形成了相互制约的格局。当然，当时英国政府内部采取的是功能性分权模式，在结构上，分权并不明显，例如行政与立法以及立法与司法，在结构上都有交叠。但这并不妨碍它们各自独立地行使职能。自 19 世纪，议会作为民意代表具有至上权威，理论上没有制约议会的权威，[14]但议会上、下两院之间具有明显的制约关系。自从英国加入了欧共体之后，议会至上原则受到来自欧共体( 后来的欧盟) 的制约。[15]英国的分权尽管不够明确，例如下议院多数党组阁的体制就产生了行政与立法机构的交叠，但是责任内阁制使得行政机构的核心对议会集体负责，因而行政机构受到议会的强有力制约，而内阁也并非消极服从议会，它在与议会下院发生冲突时，可以请求国王解散议会下院，从而诉诸民众的判断和选择。在这种情况下就出现了一种不可思议的结局： “尽管内阁是立法机构的一个委员会”,但它却“是一个解散任命自己的立法机构的委员会”,“它是一个被创造出来的机构，但是却有权破坏自己的创造者”.[16]

　　这种看似悖论的制度安排，在实践中却发挥了有效的权力制约功能。此外，法院对行政机构的行为具有司法审查权，使得行政机构受到司法机构的有效制约。在英国，司法机构没有获得审查议会立法合宪性的权力，但是司法独立毕竟为防止议会干预法律适用设置了屏障。[17] 理论上，议会立法在效力上高于判例法，但实践中，议会立法受到法官解释的强烈影响，由此司法权对立法权也构成了实际的制约。更为重要的是，在英国法律传统中，“普通法主要被理解为原则的集合，而制定法仅仅由规则构成”.[18] 根据一般法理，原则属于价值的向度，具有不可随意改变和支配的基础性，而规则通常针对具体事务，具有权宜之计的性质。在两者冲突时，规则服从原则。特别值得关注的是，随着 1998 年通过《人权法案》以及 2005 年通过《宪法改革法》，英国最高法院从上议院中独立出来，地位显著提高。现在的英国最高法院虽然无权宣布议会制定法违宪无效，但有权宣告制定法与《人权法案》不一致，从而对议会施加压力，这种压力往往得到欧洲人权法院的支持。因而当今英国政府中，形成了最高法院与议会分庭抗礼的局势。[19] 此外，英王虽然是虚君，但至少在象征意义上对立法、行政和司法机构构成了制约力量。

　　相比之下，美国的分权和制衡体现更为明确。首先，在联邦政府部门，立法、行政和司法三权分立，它们各司其职，同时相互制衡。其次，在国会内部，参议院与众议院形成了分权制衡关系。最后，联邦政府与各州政府之间形成了分权制衡的关系，宪法界定了各自的基本权限。与英国不同，美国没有确立议会至上原则，司法审查权的确立，赋予了司法机构监控立法机构的权力，由此，法院对国会构成了强有力制约。此外，在英美的选举、立法和施政中，多党制的竞争和监督也是权力制衡的重要机制。权力制衡背后的理念一方面是对政府的不信任，用权力制衡权力，以野心对抗野心; 另一方面是对民主不信任，保护少数的权利与自由，遏制“多数暴政”.