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比较法律文化视域的英美法(7)

2013-04-30 02:32

　　中国在 20 多年借鉴和移植英美法的过程，积累了很多经验，但也留下了不少教训。在立法领域，由于缺乏英美法的历史传统和制度环境，一些引进的英美法制度无法收到预期效果，中国公司法引进美国独立董事制度就是一个例子。[57]在知识产权领域，美国法的影响十分显著。[58]在司法领域，中国引入的英美对抗制因素和证据制度，同现存司法体制存有冲突，因而运作中遇到种种阻力。在法学理论领域，英美法的著作和文章层出不穷，令人眼花缭乱，学生常常感到无所适从。在法学教育领域，中国的“法硕”更多成为法学院创收的“品种”,而没有实现职业训练的目标。

　　凡此种种都表明，中国对英美法的研究虽然场面很大，表面繁荣，但大多研究都停留在简单介绍和复述格言隽语的层面。因此，中国法学界亟待深入、系统地研究英美法，从历史之维理解它的生命，从理念之维解读它的精神，从制度之维发掘它的机制，从理论之维分析它的义理，从实践之维判断它的效力，从西方和世界法律文明之维总结它的经验和教训，从中国需要之维吸取它的营养。

　　【注释】

　　[1]参见(比) R.C.范?卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，中国政法大学出版社 2003 年版。

　　[2]参见( 英) 保罗?布兰德： 《英格兰律师职业的起源》，李红海译，北京大学出版社 2009 年版; 程汉大、李培锋： 《英国司法制度史》，清华大学出版社 2007 年版。

　　[3]参见( 美) 理查德?L. 埃贝尔： 《美国律师》，张元元、张国峰译，中国政法大学出版社 2009 年版;( 美) 玛丽?安?格伦顿： 《法律人统治下的国度———法律职业危机如何改变美国社会》，沈国琴、胡鸿雁译，中国政法大学出版社 2010 年版。

　　[4]参见 F. Neumann，The Rule of Law: Political Theory and the Legal System in Modern Society，BergPublishers Ltd. ，1986，pp. 239 - 253. 中国关于‘英国法问题’的讨论参见李猛： “除魔的世界与禁欲者的守护神： 韦伯社会理论中的‘英国法问题’”，载李猛编： 《韦伯： 法律与价值》，上海人民出版社 2001 年版，页 111 -241; 李红海： 《普通法的历史解读———从梅特兰开始》，清华大学出版社 2003 年版，页 347 - 375。

　　[5]关于韦伯的法学理论，参见 M. Weber，Economy and Society: An Outline Interpretive Sociology，transl. by E. Fischoff et al. ，University of California Press，1978。

　　[6]参见( 德) 韦伯： 《法律社会学》，康乐、简惠美译，远流出版事业股份有限公司 2003 年版，页 31。

　　[7]同上注，页 357。

　　[8]参见( 美) 邓肯?肯尼迪： “法律与法律思想的三次全球化： 1850—2000”，高鸿钧译，《清华法治论衡》第 12 辑，清华大学出版社 2009 年版，页 47 -117。

　　[9]参见( 英) P. S. 阿蒂亚、( 美) R. S. 萨默斯： 《英美法中的形式与实质———法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，中国政法大学出版社 2005 年版。

　　[10]参见( 德) 马克斯?韦伯： 《韦伯政治著作选读》，( 英) 彼得?拉斯曼、罗纳德?斯佩尔斯编，阎克文译，东方出版社 2009 年版，页 122 -123。

　　[11]参见由嵘主编： 《外国法制史》( 第 3 版) ，北京大学出版社 2007 年版，页 360 - 365。

　　[12]邓肯?肯尼迪，见前注〔8〕，页 104 -117。

　　[13]( 德) 哈贝马斯： 《在事实与规范之间———关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活?读书?新知三联书店 2003 年版，页 106 - 127。

　　[14]关于英国议会至上的论述参见( 英) 戴雪： 《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社 2001 年版，页115 - 191。

　　[15]参见( 英) P. S. 阿蒂亚： 《法律与现代社会》，范悦等译，辽宁大学出版社 1998 年版，页 97 - 124。实际上，戴雪“议会主权”的提法引起了詹宁斯等人的批评，如议会须遵守法律，尊重国际法以及民意等，参见( 英) W. I. 詹宁斯： 《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活?读书?新知三联书店 1997 年版，页 93 -131。

　　[16]( 英) 沃尔特?白哲特著、保罗?史密斯编： 《英国宪制》，李国庆译，北京大学出版社 2005 年版，页 10。

　　[17]2009 年前，英国最高法院设在上议院，司法虽然在功能上独立，但在结构上没有独立，此后从上议院独立出来，在功能和结构上都实现了独立。

　　[18]( 英) T. R. S. 艾伦： 《法律、自由与正义———英国宪政的法律基础》，成协中、江菁译，法律出版社2006 年版，页 124。

　　[19]参见 V. Bogdanor，The New British Constitution，Hart Publishing，2009，pp. 54 -88; ( 英) A. W. 布拉德利?K. D. 尤因： 《宪法与行政法》( 下册) ，刘刚、江菁等译，商务印书馆 2008 年版，页 34 -57。

　　[20]参见 V. Bogdanor，The New British Constitution，Hart Publishing，2009，pp. 54 -88。

　　[21]同上注。

　　[22]参见( 美) 莫顿?J. 霍维茨： 《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003 年版，页 53 - 87。

　　[23]参见( 法) 托克维尔： 《论美国的民主》，下卷，董果良译，商务印书馆 1988 年版，页 841。

　　[24]参见( 美) 弗里德曼： 《选择的共和国： 法律、权威与文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社 2005 年版，页 100 -101、148 -150。

　　[25]( 美) 德沃金： 《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社 1996 年版，页 361。

　　[26]参见( 美) L. 亨金： 《权利的时代》，信春鹰等译，知识出版社 1997 年版，页 138 -163。

　　[27]( 法) 托克维尔： 《论美国的民主》，上卷，董果良译，商务印书馆 1988 年版，页 310。

　　[28]转引自( 美) 罗斯科?庞德： 《普通法的精神》，唐前宏译，法律出版社 2001 年版，页 76。

　　[29]( 葡) 博温托?迪?苏萨?桑托斯： 《迈向新的法律常识———法律、全球化和解放》，刘坤轮、叶传星译，中国人民大学出版社 2009 年版，页 423。