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比较法律文化视域的英美法(3)

2013-04-30 02:32

　　英美宪政的第二个突出特色是公民的权利与自由具有突出地位。在英国，从严格意义上讲，并不存在一个独立的成文宪法文件，甚至不存在一个独立的宪法领域，公民权利和自由等宪法问题都属于普通法的范畴，只是从功能比较的视角才把某些法律内容称作“宪法”.因而，历史上的许多权利宪章也不过是一般法律的组成部分，并不具有美国《权利法案》那样的地位。同时，这些权利宪章不具有明确规定公民权利和自由实体内容的效力，因为在英国法律传统中，公民享有权利和自由是源于习惯和实践，而主要不是通过立法保护; 是借助于司法救济，而主要不是基于法律文本上的实体规定。历史上，英国公民的权利和自由不断发展，主要得益于各种宪章运动，其中既包括平民与贵族联手抵制专制王权，迫使其做出妥协和让步，又包括工人阶级和中产阶级一道反抗金钱贵族，挣得更多权利与自由。在当代，公民权利和自由的吁求不断高涨，尤其是少数人权利日益受到重视; 社会的价值趋于多元化，关于权利和自由的共识走向解体; 一些公民请求欧洲人权法院给予保护和救济，英国政府遵守《欧洲人权公约》的压力越来越大。[20]凡此种种都表明，传统保护公民权利和自由的机制显得不相适应，[21]故而英国于 1998 年通过了《人权法案》，英国公民的权利和自由具有了实体化和明确化的特征，因而成为英国宪法史中重要的里程碑。实际上，这个宪法文件的通过和实施，已对英国公民权利和自由的保护带来了新变化。

　　在美国，公民权利和自由的重要性主要体现在作为宪法前十条修正案的《权利法案》中。

　　关于公民享有的权利和自由，《权利法案》没有正面具体列举，而是以否定的方式禁止立法机构剥夺公民的某些权利和自由。这种宪政模式意味着，公民生而享有某些权利和自由，任何机构和个人都不得改变或剥夺它们。公民权利和自由的禁区先是针对联邦立法机关，内战之后，通过宪法修正案及其司法判例，适用于各州立法机构。美国宪法同时规定，没有列举的权利和自由为人民享有，在美国宪法的后来发展中，公民权利和自由在内容和适用范围上得到了延伸和拓展，例如隐私权、知情同意权以及公民不服从权等概念，而美国最高法院在“发现”和确认这些新型权利方面，发挥了突出作用，其中“沃伦法院”是推动民权运动的坚强堡垒。[22]

　　英美宪政的第三个突出特色是发达的公民社会。在英国，中世纪后期第三等级的兴起和参与政治，推动了代议制民主的发展; 持续不断的宪章运动推动了公民权利和自由的发展，自18 世纪起不断成长壮大的中产阶级阶层，为宪政体制提供了稳定的社会基础。在美国，随着中产阶级成为社会的中坚力量，民主具有了稳固的现实基础; 反对种族歧视等各种社会运动，使得公民权利和自由的范围日益扩大，保护机制不断完善。此外，在美国，公民自我组织的社团特别发达，托克维尔在 19 世纪 30 年代访美时，就对美国发达的社团印象深刻，并予以赞扬。[23] 后来，社团在美国得到了进一步发展。[24] 由社团发起的各种社会运动，对于美国政治和法律的发展产生了巨大影响，这方面最典型的例子是 20 世纪下半叶的黑人运动、“公民不服从”运动以及女权主义运动。实践证明，发达的公民社会是法治和民主的牢固基础，是权利和自由的策源地和坚强堡垒。

　　与欧陆各国的宪政相比，英美宪政具有以下几个特点： 第一，英美宪政具有自上而下发展的特征，其宪法主要是对宪政实践的确认。英国宪政的自发性自不待言，就是在美国，1787 年宪法虽然具有建构的表征，但它的内容和精神在整个殖民地都有深厚的实践基础。在欧陆各国，宪政通常是现代革命后理性建构的产物，宪法缺乏英美那样的历史、文化和社会基础。第二，与欧陆各国相比，英美宪政从“坏人视角”出发，对政府持有不信任的立场，因而在体制的安排和权力的配置上，采取各种措施制约和监控政府权力。美国宪政除了防止精英的少数暴政，还对民主也持谨慎立场，以宪法权利和司法审查等机制防止以民主名义出现的“多数暴政”.第三，与欧陆各国相比，英美宪政更重视司法的地位和作用，这一点在美国尤其明显。实践证明，与欧陆的宪政模式相比，在防止政治独裁和政府滥用权力方面，英美宪政模式显得更行之有效。在 20 世纪，欧陆一些国家为法西斯暴政和独裁统治付出了沉重的代价。相比之下，英美宪政模式则经受住了历史的考验，因而在当代产生了更为广泛的影响和更加旺盛的生命力。

　　三、法官造法： 司法导向之法

　　在英美政治和法律生活中，司法体制具有举足轻重的地位和作用。首先，欧陆各国的法院系统虽然形式上具有独立性，但始终无法摆脱科层制的行政官僚气质。相比之下，英美的法官的职业化程度更高，更少行政官僚气质。其次，在法律发展中，制定法体制下的欧陆法院虽然也发挥创制法律的作用，但空间毕竟有限。相比之下，判例法体制下的英美法院则具有创制法律的广阔空间，例如，在司法能动主义时代，美国法的发展就主要得益于法院系统。在英美法中，法律的中心实际上是法院“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯”.[25]最后，在欧陆各国，直到 20 世纪后半叶，宪法性权利和自由才具有可诉性，而在英美，宪法性权利和自由一直具有可诉性。在美国，法院通过受理宪法性诉讼，不但使得美国宪法中的权利和自由具有了现实生命，而且确认和发展出许多新型公民权利和自由。实际上，美国进入“权利的时代”[26]与美国法院在权利和自由领域的司法能动主义之间，存有内在关联。美国的司法能动主义虽然引起了一些争议，被认为对民主的基础构成了挑战，但美国的司法治理( juristocracy)模式引起了广泛的关注。

　　与欧陆各国相比，英美更善于把道德和政治问题转变为法律问题，把法律问题转为司法问题，把司法问题转为程序问题。在某种意义上，现代西方国家的整个治理过程大体可以分为三个阶段。在自由放任阶段，承担社会治理重任的主要是各国立法机构，它们通过反映民意的一般法律，致力于实现“同等情况同等对待”的形式理性治理。至 19 世纪末，市场失灵影响了经济发展，贫富两极分化使得阶级冲突激化。为了矫正自由放任经济和形式理性法律的弊端，西方( 美国稍迟) 进入了福利国家阶段，鉴于议会无法担负起繁重的立法任务，行政机构便成为了这个阶段社会治理的主角，通过行政立法和行使行政裁量权等形式，致力于实现“不同情况不同对待”的实质理性治理。后来，行政权的膨胀对民主构成了威胁，招来了广泛的批评，而福利的负担也日益沉重，因而从 20 世纪 60 年代末开始，美国率先重新调整航向，司法机构主动承担起社会治理的重任，试图以程序理性治理来协调形式理性与实质理性之间的冲突，做到“不同情况不同对待”、“同等情况同等对待”.在司法治理之维，英美具有悠久的历史，并积累了丰富的经验。托克维尔在 19 世纪 30 年代访美时，就对美国司法机构在治理社会中所发挥的突出作用印象极深，并预言“在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题”.[27]美国曾经担任过国务卿的韦伯斯特也认为，“人类社会最好的结局就是司法审判”[28]在司法主导的社会治理时期，美国司法系统成为了美国政治的风暴眼，社会冲突的协调者，权利与自由的监护人，以及法律发展的主导者。美国的司法治理模式与其根深蒂固的宪政文化密不可分。