比较法律文化视域的英美法(6)

　　实质上，只有英国法基本符合上述十个特征。其一，自 12 世纪开始，随着王室法院审判权的发展，普通法得以形成并成为区别于政治、宗教和习惯的自治法律制度。在欧陆各国，中世纪的法律一直没有摆脱宗教和政治的控制; 直到当代，法律的自治程度仍然低于英国和美国。其二，在王室法院，法官的审判活动最初是代表国王解决纠纷和惩治犯罪，是政治治理和行政管理的组成部分，但后来成为一种专职的司法活动，司法获得了很高程度的独立。在中世纪，欧陆各国的司法没有取得独立的地位，直到现在，其仍然带有行政官僚的一些气质。其三，围绕着独立的审判活动，专业的律师也得以发展起来，并形成了行会式职业自治。相比之下，欧陆各国则没有发展出行会式自治法律职业。其四，英国古代法学著作都出自法官或律师之手，他们在判例的基础上阐释法律学理，从而实现了法律研究与法律实践直接结合。在美国，许多法学家也都是法官和律师。在欧陆各国，法学研究主要是学者的纯粹学理性活动，而很少从司法实践出发并与实践密切结合，因而法学理论对法律实践的影响较为间接。其五，普通法在法官判例基础上发展起来，判例法联通了过去、当下和未来，由此形成前后衔接的法律体系和相对独立的系统。这使得英国法在传统的基础上成功实现了现代转换，相比之下，欧陆各国的传统法律，在内容、形式和价值上与现代法律之间存有明显的冲突，因而受到了现代化运动的强烈冲击和颠覆。其六，英国法呈现出发展的趋势，这不仅表现在早期诉讼形式在范围上的扩展，而且表现在一旦诉讼形式成为严重障碍，就被彻底废除; 不仅表现在普通法自身的延展，而且表现在普通法出现僵化的困境时，衡平法及时出场补偏救弊。在欧陆各国，法律的发展不是源于自身，而主要借助政治等外力的推动。其七，英国法以普通法为主体，借助于高度职业化和独立的法官和律师，以及判例法的机制，形成了自身发展的历史，它通过重构过去而回应现实需要，通过调动法律系统的内在要素来回应外部压力，因而避免了历史的发展过程被打断，也避免了法律内在机理被外部压力所操控。在欧陆各国，传统法律的自身发展无法适应现代社会的需要，因而只有借助革命的机制实现变革，其结果是现代法与传统之间出现了断裂。其八，在英国，普通法最初源于王权，但后来发展成为独立的系统，14 世纪，王室法院就在审判中抵制国王的命令，[45]福蒂斯丘对法律的礼赞也包含了王权应服从法律的意蕴。[46]到了柯克的时代，普通法竟能成为了限制王权的堡垒，并迫使在“万人之上”的国王居于“法律之下”.[47]在英美，法治的精义在于法律至上，法上无权威，法外无特权，这种理念在戴雪的法治理论中得到了突出强调。[48]因而，在英美的法治模式中，主权为万权之首，却在人权之后;善政为万政之尊，却在宪政之内。法治之下的政治核心特征在于政治法律化，即通过法律从事政治活动，一切政治行为均须于法有据，否则便会无效，甚至受到追究和惩罚。在欧陆各国，法律一直没有取得至上的地位，政治法律化的程度也远不及英国和美国。其九，在英国和美国，法律多元特别明显，普通法、衡平法和制定法同时并存，彼此维持多元互动，有助于实现社群之法与体制之法的互补，并可以在统一的基础上使法律尽可能照应不同情境的复杂性。在欧陆各国，中世纪的法律主要是习惯法，虽然具有多元性，但显得过于繁杂，无法明确区分法律与非法律的边界，缺乏可操作性; 现代的法律主要是作为理性结晶的法典和法规，虽有判例法作为补充，但总体而言，欧陆各国的法律透出更强的“国家性”和建构理性的气质，对于来自社群的法律关注不足，因而法律的多元互动不够充分。其十，在英美法中，普通法、衡平法与制定法并存和互动，有机地推动了法律的现实与理想、稳定与灵活以及保守与超越之间互动。相比之下，普通法代表了现实、稳定和保守之维，而衡平法和制定法则代表了理想、灵活和超越之维。在法学理论领域，法律实证主义代表了现实、稳定和保守之维，而自然法理论则代表了理想、灵活和超越之维。此外，判例法的机制允许依循先例、重构先例、推翻先例和创制先例，由此兼顾了法律的现实和理想、稳定与灵活以及保守与超越。在欧陆各国法律中，虽然也存在稳定与灵活的张力，但其动态的韧性不足，往往趋于极端。例如在中世纪后期，法律过于稳定，以致成为社会变革的障碍。而在革命时期，法律又过于灵活，以致变化不定。由此可见，伯尔曼所提出的西方法律传统的十个特征，在英美法中得到了典型反映。就此而言，英美法对西方法制文明做出了尤为突出的贡献。

　　七、英美法与中国： 曲折的历程

　　中国与英美法接触，始于清末，主要是借助四种方式和途径。一是鸦片战争前英美传教士在华的活动，例如在他们所办介绍西方文化的书刊中，夹杂着一些关于英美法的话语和知识; 二是 19 世纪 60 年代，在翻译西方法律著作中，涉及一些英美法著作，典型是美国学者丁韪良《万国公法》的汉译;[49]三是清末在移植西方法律中，涉及一些英美法，例如 1903 年《钦定大清商律》中的公司法移植了英美的制度，[50]1904 年的《商标注册试办章程》确认了英美的商标法，[51]1906 年的《刑事民事诉讼法草案》曾经“酌取英、美陪审制度”.[52]清末移植英美法的尝试尽管没有获得成功，但英美法的许多概念、规则和制度毕竟在中国产生了重要影响。在民国时期，民商法主要接受的是以德国法为核心的大陆法，但宪政和法学等领域仍然受到英美法的重要影响。首先，在宪政试验的实践过程中，如《中华民国临时约法》、《天坛宪法草案》、《中华民国约法》以及后来的《五五宪法》等宪法性文件，虽然采用了法国等宪政模式，但也明显借鉴和移植了美国宪政模式，如总统制与分权制。[53]其次，英美法的教学在中国受到重视，突出的例子是由美国所创办的东吴大学法学院。在 1915 -1927 期间，该院在师资、课程、教材和语言等领域，全方位推行美国法教育，此后，美国法教育也占据主导。[54]最后，在1946 年，美国著名法学家庞德受民国政府的正式邀请，作为法律顾问为中国法律改革提供建议。他在为期 17 个月的访问期间，进行了多次讲演，并撰写了数份建议。[55]这段故事成为美国法在中国传播的重要历史片段。

　　1949 年之后，新中国先是砸烂旧法统，把英美法等西方法律部分扫地出门，随后“以俄为师”,用苏式法律概念、原则和制度取代了旧法统。在后来的几十年里，英美法在中国完全销声匿迹。伴随着改革开放和法律改革的深入，中国法学研究和法律移植的范围不断扩大，英美法重新受到了关注。但中国对英美法研究的恢复，相对缓慢。直到 20 世纪 90 年代，这种局面才有实质性改变。此后，英美法在中国的影响迅速增强。无论是在立法领域还是在司法领域，无论是在法学理论之维还是在法律实务之维，无论是在法律教育中还是法律文化中，我们都可以感受到这种影响。这种影响呈现出以下几个特征。第一，商事法领域的影响大于民事法律;在民事法律中，知识产权法的影响大于其他领域。第二，司法程序领域的影响大于司法制度，民事程序的影响大于刑事程序，例如民事诉讼中引入了对抗制的因素。第三，行政法领域的影响大于宪法领域，后者的影响主要停留在理论层面。第四，法律教育领域的影响大于律师体制，前者引入了美国式法律教育模式，中国的“法硕”便是美国 JD 的变种。[56]第五，在一般法学理论和宪政理论领域，英美学者的影响压倒了欧陆学者的影响。第六，就英美法而言，美国法的影响远远超过了英国法。中国重新重视英美法，可能源于以下因素。其一，在这个时期，中国随着市场经济的发展和法治的深入，法律改革任务繁重，时间紧迫，因而需要借鉴和移植包括英美法在内的西方法律。其二，这个时期恰逢法律全球化，而法律全球化的进程深受美国法的影响，世界大多数国家的法律改革都受到美国法的影响，中国的法律改革也受到这种世界潮流的影响。其三，香港地区曾经长期适用英国法，在它回归中国之后，原来的许多法律体制仍然延续下来。为了协调香港法与内地法的冲突，需要深入了解英国法的历史传统、制度形态和运作机制，而这客观上推动了中国对英国法的研究。其四，在同欧陆法的竞争中，英美在宪政、商法、司法体制和诉讼程序等领域显示出明显的优势。