比较法律文化视域的英美法(5)

　　与欧陆法相比，英美法更重视个人。在英美法中，“单独的个人是它许多重要学说的核心”.[36]例如，政治上的有限政府模式，背后就隐含着个人主义哲学; 经济领域自由市场模式下的财产法与合同法，也鼓励个人自我决定并自我承担风险; 社会领域的公民社会，则体现了个人自愿结社和自主联合的旨向。此外，英美的对抗制诉讼程序把当事人作为诉讼的中心，法官仅仅扮演消极角色，也体现了个人主义。在美国，19 世纪所奉行的是功利型个人主义，经济领域突出的是自由市场中的个人博弈，以求利益最大化; 政治领域强调的是对政府的控权与限权，以求小政府、大社会的个人自治; 道德领域彰显的是自我控制和纪律约束，以求沉湎工作，抑制欲望，克制癖好，成功发达。美国当代流行的是表现型个人主义，重在自我表现而不是自我控制，追求偏好的生活方式而不是经济领域的成功。生活的意义在于“自己成为自己”,生命的价值在于“自己创造自己”.[37]由此，权利变得更加主观化、个性化和外在化，法律变得更加宽容、宽松，开明和开放。

　　与大陆法相比，英美法更重视经验。首先，英美法的分类和结构不是源于某种逻辑，而是实践发展的自然结果。财产法、合同法和侵权法的大部分概念、范畴和类别都是从古老的初始令状中“生长”出来的，波洛克和梅特兰曾经用有机体的隐喻来描述这些令状制诉讼形式： “他们各自过着自己的生活，有着自己的奇遇，寿命或长或短……”.[38]今天的英美法中仍然存有这种诉讼形式的影响，正是在这种意义上，梅特兰才指出： “我们已经埋葬了诉讼形式，但它们依然从坟墓中统治着我们。”[39]其次，奉行遵循先例原则的判例法，运行和发展具有经验主义的典型特色，与大陆国家基于理性设计的法典法构成了鲜明对照。再次，如前所述，英美宪政的发展不是出于理性的设计，而是经验积累的产物，例如，英国王权的削弱、议会至上原则的确立以及内阁责任制的产生，无不源于经验; 美国联邦与州政府权限的界定及其调整、司法审查权的确立以及公民权利的渐进发展，也明显带有经验主义的特色。此外，英美的学徒制法律教育、法律人的技艺气质、陪审制的大众直觉以及规定了众多排除规则的证据法等，也都体现了经验主义。正是在英美法特别重视经验的意义上，霍姆斯才精辟指出： 法律的生命不在于逻辑，而在于经验。[40] 应该指出的是，强调指出英美法重视经验，并非意味着无视逻辑和理性，而是意指，在经验与逻辑和理性冲突时，为了实现特定目标和取得预期效果，英美法可以突破逻辑和超越理性。简言之，英美法致力于从历史之维建构现实，从效用之维保持活力，从技艺之维寻求个案公正，从行动之维产生变革力量。

　　大陆法中包含更多理想主义的追求，如社会公道、永久和平以及世界主义的博爱等。相比之下，英美法不关注宏大理论和宏伟理想，缺乏终极关怀，而是注重解决现实中具体问题，因而凸显出实用主义的特征。英国法的实用主义主要表现在重视经验而非逻辑，救济而非权利，先例而非原理，实践而非学术。[41]相比之下，美国法的实用主义哲学基础更深厚。在法律领域，实用主义在霍姆斯的法学理论和司法判决中已经初露端倪，在法律现实主义理论中得到了明确的体现，在波斯纳的法理学中得到了系统阐发和拓展。此外，在当代美国法中流行的政策分析方法就是法律实用主义实践形态。在英国，自边沁之后，实用主义主要表现为功利主义。在美国，实用主义涵括的范围更广。法律实用主义的主要特征是反形式主义，反本质主义，质疑法律的自主性，把法律作为一种工具和手段，以及重视法律的功能和效果。[42]在英美法中，从散乱的法律概念、杂乱的法律分类以及零乱的法律体系，到英国的君主立宪制和美国的总统制，从财产法、合同法、侵权法以及公司法，到司法体制、律师制度以及诉讼程序和证据，都具有明显的实用主义气质。在实用主义的视野中，不但公法与私法、民法与商法的区分无关宏旨，甚至民事行为与刑事行为的界限也没有必要严格划定。因而在美国，某些民事行为可能具有惩罚性赔偿的后果，而许多轻微的刑事犯罪则允许通过辩诉交易的方式予以解决。当然，在英美法的不同发展时期，实用主义的强弱程度颇为不同，例如在美国 19 世纪后期和 20 世纪初期法律形式主义盛行之时，实用主义对于法律的影响很弱，而在 20 世纪 30 年代新政之后和法律现实主义得势之时，实用主义几乎主宰了法律的发展方向。

　　英美法的上述价值取向，从一个角度看是优点，但从另外一个角度看可能就是缺点。例如，强调自由有助于促进竞争和张扬个人权利，但可能加剧人际关系的不平等; 张扬个人有助于个人自立、自决和自主，但可能不利于人际合作和互助; 重视经验有助于观照常情和常识，但可能会助长保守主义和反理智主义; 注重实用有助于法律的灵活变通，但可能助长功利主义、机会主义和犬儒主义。我们也许会发现，上述价值取向之间彼此存有冲突，但这种冲突非但不妨碍英美法的存在和发展，反而为英美法适应不同情境提供了内在张力。

　　六、英美法治： 与大陆法传统的异同

　　历史上，不同国家和民族为了生活有序，治理有方，曾经尝试过各种治道。其中有诉诸敬畏与超越的神治，追求和谐与崇高的德治，满足激情与归属的人治，达成庄严与一致的法治。各种治道均生发于世情和人心，彼此既无高下之别，又无优劣之分。然而自现代以来，知识科学化和思维理性化解构了神灵的魔力，关系陌生化和价值多元化颠覆了道德的威力，精神自由化和行动自主化，祛除了人主的魅力。鉴于神治失据，德治失灵，人治失信，各国文化传统、政治体制和意识形态差异很大，都逐渐选择了法治之路。需要指出的是，各国选择法治，不在于它是完美之治，而在于它持之有据、行之有效和践之有信。法治并非万能，但无数经验和教训表明，在现代社会，舍法治而长治久安者，迄今并无先例。法治虽然在现代世界得到了广泛的认同和实行，但它并非起源于现代，而是具有悠久的历史传统。与其他社会相比，西方的法治历史更源远流长。早在古希腊，亚里士多德就提出了法治的概念： 制定良法，人人遵守之。[43]

　　与此同时，古希腊和古罗马在共和时期的民主制基础上，探索了法治的最初模式，并为西方后世实行法治积累了经验。

　　纵观历史，与其他文明和社会相比，西方更注重运用法律的机制管理国家和治理社会。换言之，在西方文明的演进中，法律的地位更高，作用更为突出。美国学者伯尔曼在《法律与革命---西方法律传统的形成》一书中，对西方法律传统进行了深入、具体的研究，并在此基础上指出了西方法律传统的十个特征： ①法律制度明显区别于其他制度; ②法律活动专职化; ③法律职业者经过专业训练; ④法学研究与法律制度保持互动; ⑤法律被作为一个融贯体系和自治系统; ⑥法律系统的存续得益于自身的发展，也得益于人们关于发展的信念; ⑦法律有其历史，变化不是随机的，而是有其内在逻辑，法律经过重构过去而适应变化之需; ⑧法律的权威高于政治，政治服从法律; ⑨在同一个时期，多种法律体制共存，法律具有多元性; ⑩法律的理想与现实、灵活与稳定以及超越与保守之间存有张力。[44]他的上述概括，反映了法律在西方文明演进过程中的突出地位，触及了西方法律文明的内在要素与核心特征。但是，他的概括夸大了“教皇革命”对于中世纪西方法律发展的影响，夸大了基督教对于西方法律传统的正面影响，夸大了法律在中世纪的地位和作用。更为重要的是，伯尔曼过分强调了西方法律文明的整体性，忽略了它内部的分化，尤其抹煞了英美法与大陆法之间的重要差异。