诉讼时效延长规则之反省(6)

　　第33条具体解决的是“人身伤害或死亡诉讼中的裁量不适用”问题(Discretionary exclusion of time limit for actions in respect of personal injuries or death)。根据该条第1款，如果法院考虑到如下事项及其程度后认为容许某一诉讼进行是公平的—(a)第11条或第12条损害了原告或其代表的人;(b)法院根据本款所做决定损害了被告或其代表的人—则法院可决定这些条款不适用于该诉讼或任何与其有关的明确诉因。根据该条第3款，法院应考虑案件的所有情况特别是如下情形：(a)原告方面延误的时间长度及理由;(b)原告或者被告提出或可能会提出的证据是否比原定时效期间内提起诉讼具有更低的说服力;(c)诉因产生后被告的行为，包括当原告为确证针对被告有关的事实而合理地要求查看相关资料时，被告所作回应的程度;(d)诉因产生后原告无行为能力的持续时间;(e)原告在知道被告的行为导致其受伤害并可能引发损害诉讼时原告合理行事的程度;(f)原告为取得医学、法律或其他专家意见而采取的步骤及该意见的性质。

　　就第33条对法官裁量不适用的授权而言，也有三点需要特别注意：其一，裁量不适用针对人身伤害或死亡诉讼，这与我国延长规则的不加限制不同;其二，裁量不适用规则表现出立法者格外的慎重，明文规定的类型化考量因素足以证明。英国学者也对审慎运用给予特别强调：“裁量不适用时效权力的运用要在对适用法定时效期间给原告造成的损害与延长时效期间给被告造成的损害之间进行对比和权衡的基础上进行。”[31]78其三，裁量不适用类型中包含了大陆法系国家中止规则的部分功能，比如第(d)种情形“诉因产生之后原告无行为能力的持续期”，实际上属于大陆法系民法中止或停止规则的规范对象。如《德国民法典》第210条规定：“无行为能力人或者限制行为能力人没有法定代理人的，期间正在流逝的消灭时效，不论对其有利或者不利，都不在其成为完全行为能力人或者代理的欠缺被消除后六个月过去之前完成。”(注：详见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2004年版，第62页。)站在大陆法系民法的视角，英国法所谓延长针对的多为常规类型，而非我国延长规则试图规制的极端例外。

　　(二)必要的提醒

　　对于从英国法寻求正当性论证资源的努力，有四点值得注意：第一，虽然适用对象有限且有类型化因素参照，英国法延长和裁量不适用仍被学者们批评。德国比较法学者冯·巴尔就指出：“它一方面缓和了过于严格的法律规定，但另一方面却危及了时效法所追求的法律的安全性。因为自该规则被引进后，大量案件中原告之所以提起诉讼就是因为他寄希望于法院会得出有利于他的裁量决定。法院在那些时效实际已过的案件中主要考虑的是，延长是否会恶化被告的举证困境;原告未能遵守正常时效具有多大程度的主观可归责性。要预见法院的决定几乎是不可能的，这正是它的问题所在。”[32]672第二，裁量不适用即使在英国国内也存在极大争议。法律委员会《关于诉讼时效法的征求意见报告(第151号)》(1998)认为，时效排除弊大于利，并建议新时效法废除法院对时效的排除权。在《关于诉讼时效法的最终报告(第270号)》(2001)中，法律委员会不得不承认，是否允许时效排除极具争议。只是考虑到与财产损害相比，人身伤害更严重，特别是为保护儿童性侵害案件的受害者，建议保留人身伤害诉讼中法院对时效的排除权。[33]第三，《国际货物销售合同公约》、《欧洲合同法原则》、《国际商事合同通则》等重要国际民商事立法，均无所谓时效延长规则。虽然这不构成否定我国延长规则的直接证据，但至少说明在所谓延长规则确立问题上，各国缺乏足够的共识。第四，英国的判例传统造就了法官的造法权力和事实区别技术，即使在制定法大为扩张的今天，判例法仍与立法“一并运行”。[34]190大陆法虽不绝对否定法官的造法权力，但对其可能产生的对确定性的威胁保持警惕，因而多强调“造法权限”。[35]368如果不能从根源、条件和路径依赖角度真正理解判例造法和自由裁量对英国法的意义，以英国法为我国的自由裁量规则论证就只是表面的和无力的，并可能沦为美国比较法学者达玛斯卡所谓的“修辞上的成果”。[36]1

　　注释:

　　[1]葛承书.民法时效——从实证的角度出发[M].北京：法律出版社，2007.

　　[2]顾昂然.立法札记：关于我国部分法律制定情况的介绍(1982-2004年)[M].北京：法律出版社，2006.

　　[3]黄茂荣 法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

　　[4] [日]我妻荣.新订民法总则[M].于敏，译.北京：中国法制出版社，2008.

　　[5] 曾世雄.民法总则之现在与未来[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

　　[6] [苏]诺维茨基.法律行为?诉讼时效[M].康宝田，译.北京：中国人民大学出版社，1956.

　　[7] [苏]格列巴诺夫，科尔涅耶夫.苏联民法(上)[M].中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室，译.北京：法律出版社，1984.

　　[8] [俄]苏哈若夫.俄罗斯民法(1)[M].黄道秀，译.北京：中国政法大学出版社，2011.

　　[9] 何勤华 新中国民法典草案总览(上)[M].北京：法律出版社，2003.

　　[10] 吴庆宝.最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题：民事裁判精要卷[M].北京：中国法制出版社，2011.

　　[11] 霍海红.证明责任配置裁量权之反思[J].法学研究，2010,(1):98-111.

　　[12] 张卫平.转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析[M].北京：法律出版社，2004.

　　[13] 佟柔.中国民法学 ?民法总则[M].北京：中国人民公安大学出版社，1990.

　　[14] 陈国柱.民法学[M].长春：吉林大学出版社，1987.

　　[15] 张卫平.民事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

　　[16] [法]雅克?盖斯坦，等.法国民法总论[M].陈鹏，等译.北京：法律出版社，2004

　　[17] 最高人民法院中国应用法学研究所.人民法院案例选(1996年第3辑)[Z].北京：人民法院出版社，1996.

　　[18] 国家法官学院.法律教学案例精选：2007年民事卷[Z].北京：中国政法大学出版社，2008.

　　[19] 刘士国.现代侵权损害赔偿研究[M].北京：法律出版社，1998.

　　[20] [德]福克斯.侵权行为法[M].齐晓琨，译.北京：法律出版社，2006.