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证券公司托管的法律问题探析(10)

2013-09-02 01:19
虽然《金融机构撤销条例》对撤销这一行政行为规定的比较详细，由上文关于托管的法律依据的叙述可知，本条例只适用于中国人民银行批准成立的金融机构，现在，证券公司的设立是由证监会批准的，因此证券公司的撤销不能适用于《金融机构撤销条例》。虽然《证券法》153条，《中华人民共和国商业银行法》70、72条，《中华人民共和国保险法》86、88条都有关于撤销的规定，但仅仅提到而已，并没有具体可操作的程序和步骤。金融改革以前，金融机构的设立都是由中国人民银行批准，金融改革以来，证监会，保监会，银监会先后成立，标志着沿用了近50年的中国人民银行宏观调控和银行监管合一的管理模式正式结束，中国人民银行的职能发生了重大的改变，银行、证券、保险的分业经营又使资本和货币市场，直接融资和间接融资人为的区分开来，而《金融机构撤销条例》关于撤销的规定仅仅适用于银行。本人认为虽然《金融机构撤销条例》有许多缺陷，但是迄今为止它仍然是我国关于金融机构撤销方面最完备的法规，如果不依照此条例，那么除银行之外的金融监督机构在撤销时的过程中几乎处于无法可依的真空状态，金融机构被撤销的随意性和不确定性会增大，另外我国银行、保险、证券业之间还没有来得及完全分开，合营之势已经吹遍全球，现在我国的金融业也有合营之势。所以问题证券公司的撤销适用《金融机构撤销条例》并无不妥，证券公司被关闭等金融机构被关闭的数量已经屈指难数，国务院有关的金融监管机构在关闭过程中尽管积累许多经验，但行政为主导的金融机构退出机制弊端有的已经暴露无疑，应该让位给市场行为的退出机制，当务之急就是要完善法律法规，修订《金融机构处置条例》使证券公司的退出有法可依。 （转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）
（二）撤销与责令关闭之间的关系
2003年4月3日，证监会根据《证券法》（1998年制定）第201条“证券公司在证券交易中有严重违法行为，不再具备经营资格的，由证券监督管理机构取消其证券业务许可，并责令关闭”的规定，取消大连证券的证券业务许可，并责令其关闭。大连证券公司成为第一个被证监会“责令关闭”的证券公司。“责令关闭”指证监会取消证券公司证券经营业务许可，终止其经营活动。责令关闭与《金融机构撤销条例》中的“撤销”相近，有人认为二者是有区别的：“撤销市主管部门的措施，主管部门应当承担较大的责任，包括清理资产、负债，甚至排除司法程序，一直组织完成公司最后的解散，注销。而责令关闭是监管部门对被监管者的行政处罚，监管部门承担的责任是化解社会风险和保护投资者的利益……” 。
我国《中华人民共和国公司法》147条，181条，《证券法》（1998年制订）56、193、199、201条，新《证券法》211条 和219条 对责令关闭作了规定外，《中华人民共和国商业银行法》和《中华人民共和国保险法》没有关于责令金融机构关闭的任何规定，而撤销在《证券法》153条的规定适用于所有违法经营或出现重大风险的证券公司，211条规定的情形可以适用责令关闭也可以使用撤销，因为这一条规定的情况明显包含于135条的规定之中。219条虽然证券公司超过业务许可，可能做出撤销业务许可的行政处罚，但是证券公司超过业务许可经营也属于违法行为，因此也属于135条的规定。这又出现一个问题，到底什么时候适用撤销，什么时候适用责令关闭呢？为什么责令关闭仅仅在《证券法》中规定，在《中华人民共和国商业银行法》和《中华人民共和国保险法》中没有规定呢？我认为撤销和责令关闭作为证券公司解散的原因，具有相同的涵义。 （科教论文网 lw.nseaC.Com编辑发布）
（三）撤销和托管的联系
问题证券公司的各个处置方式并不是孤立的存在，而是互相联系的。托管人托管问题证券公司，保持问题证券公司的正常经营，控制金融风险，为问题证券公司的顺利地被撤销做准备。但是应当注意问题证券公司撤销过程中的行政清算和托管的不同分工，托管组在托管问题证券公司期间应当配合清算组的清算工作，如提供问题证券公司的账本，协助清算组调查被挪用的客户资金、违规发行柜台债，违法担保的情况等。但是登记债权，收集、整理、变卖和分配财产的事项，应该由清算组来完成。

第五章 关于托管的若干建议

一、尽快出台《证券公司风险处置条例》
（一）规定证券公司托管相关法律法规
目前，托管是一种证券公司非常重要的处置方式，又是证券公司其他处置方式的附属措施，根据上文中对托管法律依据的叙述可知，托管几乎处于法律的真空状态，完全依靠证监会的行政裁量权，而实践中我国的证券公司一个接一个频繁的被托管，因此，为了避免行政权的滥用，应尽快出台有关证券公司托管的规定。制定证券公司托管的法律法规包括两个层面 ：托管的基本法律和具体操作指引。托管的基本法律法规必须涵盖托管的概念、基本原则、具体的适用条件、当事人的法律关系、当事人的权利和义务、托管人的资格和选任程序、托管人的法律关系、当事人的权利和义务、托管人的资格和选任程序、托管程序、托管的期限、托管融资、托管的监督等内容。托管的具体操作指引包括托管执行规范、操作流程、紧急预案、托管各组织形式职责。
（二）规定证券公司其他处置方式相关法律法规
由上文托管和其他处置方式的关系的论述可知，托管只是证券公司处置方式的一种，是证券公司风险处置的一个环节，托管、责令停业整顿、接管、撤销等这些风险处置方式的目的相同或相关，因此在完善托管处置方式的同时，应该同时完善其他风险处置方式。其他风险处置方式法律法规也包括基本法律和具体操作指引，各种处置方式的具体的内容与托管相似不再重复。《证券公司风险处置条例》中应规定责令停业整顿，接管，托管，撤销等之间的关系，是否有先后顺序，孰先孰后，一种措施的采用是否以另一种措施的失败为条件 。 （转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网）

二、正确的处理行政权和司法权的关系
在程序上，因为被托管的证券公司并未退出市场，主体资格仍然存在，所以在证券公司被托管的过程中，法院的司法权可能随时介入，介入的原因可能是1、其他机构对被托管的证券公司提起经济方面的诉讼；2、被托管的证券公司对证监会提起的行政诉讼；3、被接管的证券公司的债权人提起的破产诉讼；4、被托管的证券公司对托管人提起的诉讼。这就使得托管程序与司法程序的同时进行，就可能导致证监会和人民法院对被托管证券公司作出不同的处理决定，引发行政权和司法权的冲突。目前，我国的实践中是行政程序前置原则，即证券公司或其债权人提起破产诉讼的，必须首先经过证监会的批准，法院才可能受理。这在我国的新的《证券法》中也有规定，有效地解决了证券公司的破产诉讼和行政处置的冲突。就被托管的证券公司不服证监会的托管决定的，证券公司可以提起行政复议或行政诉讼，这是托管公告的应有内容。实践中，就其他机构对被托管的证券公司提起的一般经济诉讼，为了维持托管的顺利进行，由最高人民法院发出对以问题证券公司为被告的民商事件，暂缓受理，暂缓审理，暂缓执行的通知。这就是业内人士常说的“三暂缓”，这防止了在托管过程中，由于其他机构对被托管的证券公司的经济起诉，造成被托管的证券公司的财产被查封、冻结而使托管无法进行。 “三暂缓”这种做法固然很好，解决了行政权和司法权的冲突，可以以法律的形式固定下来，但是这不利于债权人的利益的保护。为了保护债权人利益，加强证监会对托管的指导和监督，可在托管组的上面成立一个工作组，工作组成员由证监会的代表为主导的、债权人代表以及被托管证券公司员工的代表组成，负责监督和指导托管组工作，托管组应当向工作组汇报托管情况、接受工作组的质询、直接对工作组负责。