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证券公司托管的法律问题探析(8)

2013-09-02 01:19
我国的托管人在前面已有论述主要是其他证券公司、资产管理公司以及投资者保护基金公司，并且我国托管人的是有证监会来指定，对托管人的任职资格，选择托管人的程序等都没有规定，完全依靠证监会的行政裁量权进行，美国的问题证券公司的退出主要依靠市场和司法手段，而我国主要依靠行政手段。因此，我国证券公司托管人的选择上应建立完善的程序，避免托管人与被托管人有利害关系，另外对于托管组的成员组成资格上不妨做一些规定，如托管组成员5-7人，托管组中至少有1名律师和1名金融分析师，并且所有托管组成员至少从事与证券有关的工作5年以上，以保证托管的质量。

二、托管人的职责
我国托管人的职责是维持证券营业部的正常经营，协助清算组进行清产核资。具体而言，主要包括以下几个方面1、协助查清证券公司工作人员的违法违规行为；2、控制并处置被托管证券营业部的交易风险及群体时间风险；3、全面负责被托管证券营业部的正常交易和客户交易结算资金的数额；4、及时向证监会及当地的证监局和其他相关部门报告在履行上述职务过程中的重要情况，有关数据以及需要协调的事项等。
正如前文所述，只有证券公司需要破产时，美国的证券公司才被托管，因此没有证券公司的托管人的具体职责包括我国证券公司托管人的一部分职权和清算组的职权，包括收集、整理、变卖和分配破产财产；必要时继续维持债务人的业务；在债权人会议上质询债务人，以了解有关情况；调查债务人的财产状况；审查债权人申报的债权等。

三、托管的法律基础
美国法中的托管都是以信托关系为基础的，以委托人的名义从事法律行为，对委托人负有信托义务。我国证券公司、资产管理公司等作为托管人，在法律是没有明确的规定。托管人与委托人、被托人之间关系；托管人、委托人和被托管人三者的权利和义务在法律上都没有明确的规定，在以后的有关托管的法律法规中应明确的规定 。 （科教作文网http://zw.ΝsΕAc.Com编辑整理）

第四章 托管和其他行政处置方式的关系

一、接管和托管的关系
（一）接管概述
接管是证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，但不至于立即关闭，还有挽救的希望或者为了迅速的控制金融风险，由证监会采取的行政措施。接管刚刚写入2005年新修订的《证券法》，但具体的操作程序并没有过多的规定。《中华人民共和国商业银行法》和《中华人民共和国保险法》中有较为详细的规定，如对接管的适用范围，接管的目的，接管的期限，接管终止都有规定。
停业整顿和接管的主要目的都是为了控制证券公司金融风险，恢复证券公司的经营能力，但也有一些细微的区别。 停业整顿一般用于不太严重的中小型问题证券公司，一般为暂时的支付风险，而不是严重的违法行为，靠证券公司通过变卖劣质的非盈利资产，保留优质的盈利资产 或者借用外力进行重组，从而恢复正常的经营。因此停业整顿更多的体现市场机制，通过市场优化资源的配置。接管通常用于大型问题证券公司，这些证券公司在国家经济生活中占有重要的地位，出现金融危机，通过接管，证监会可以迅速高效的金融风险，查出违法行为；接管还有维持证券公司证券类业务的正常营业，使证券公司平稳的进入解散或破产程序之目的。
（二）接管在应用及存在的问题
自 20世纪70年代英格兰银行宣布接管Slater Walter帝国银行部，成功地避免一场可能的金融危机之后，美国、日本和我国的香港地区都非常重视接管制度。2004年南方证券第一个被接管的证券公司，由于当时接管这一行政措施在《证券法》（2005年修改之前），《中华人民共和国公司法》（2005 年修改之前）中并没有规定因此随意性极大，透明度不高。从南方证券接管的过程看我认为存在以下问题： （转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）
关于对南方证券实施行政接管的公告 
　　　　　　　　　　　　　　　 公告 
　　鉴于南方证券股份有限公司(以下简称"南方证券")违法违规经营,管理混乱 
,为保护投资者和债权人合法权益,中国证券监督管理委员会、深圳市人民政府决 
定自2004年1月2日起对南方证券实施行政接管。 
　　行政接管期间,中国证券监督管理委员会、深圳市人民政府会同中国人民银 
行、公安部成立行政接管领导小组,负责对南方证券行政接管和风险处置工作。 
　　行政接管期间,由行政接管领导小组派出的接管组全面负责南方证券经营管 
理。接管组行使公司权力。接管组组长行使公司法定代表人职权。南方证券股东 
大会、董事会、监事会暂停履行职责,董事、监事和高级管理人员暂停履行职务。 
　　行政接管期间,南方证券业务正常经营；客户正常交易,其合法权益依法予以 
保护；机构债务暂缓偿付。南方证券全体员工要坚守岗位,积极做好本职工作,维护公司经营管理稳定。 
　　南方证券行政接管结束的具体日期另行公告。 
　　　　　　　　　　　 中国证券监督管理委员会 深圳市人民政府 
2004年1月2日 

首先，从接管的法律依据看，在南方证券被接管时，并没有任何关于证券公司被接管的法律规定；从南方证券被接管的公告中可以看出，接管南方证券是行政处罚，《中华人民共和国行政处罚法》第3条第2款规定“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”，可见接管行政处罚的效力值得怀疑，按照规定，南方证券有权利就接管行为，申请证监会复议或者直接向法院起诉。
其次，从接管的主体看，接管南方证券的主体有证监会，深圳市政府，人民银行和公安部，证监会是证券公司的监管机关；人民银行的主要职能是对金融市场的宏观调控的作用；深圳市是南方证券的总部所在地，南方证券的许多股东，就是深圳市的国有大中型企业；公安部的职责是履行犯罪的侦查。除了证监会主管南方证券的监管外，其他的三个部门都和南方证券有密切的联系，但是即使是2005年新修订的《证券法》也仅仅赋予证监会接管证券公司的权利，证监会的接管的行政权力和公安部的行政权力属于不同性质的权利，他们共同接管证券公司也是很牵强。
最后，没有说明南方证券可以复议或者起诉的权利。
接管组接管后，应当重组问题证券公司，重组应当从股权，资产，业务，人员，制度等方面同时展开设计。重组时要注重市场化手段的应用，兼顾重组有关各方的利益，关注债权人的利益，注重新老股东利益平衡，重组的步骤：1、债权人削减债务，老股东缩股；2、新股东注资，新股东的可以全部以股权的方式注资，也可以以股权加债权的方式注资；3、变现不动产资产和自营的证券；4、精简人员，减少支出；5、完善制度，控制投资的风险。通过重组使证券公司减少债务，节约开支，剔出不盈利的业务，完善公司的法人治理制度，提高资金的流通性和公司的盈利能力。