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证券公司托管的法律问题探析(7)

2013-09-02 01:19
行政委托的“依法”不如行政授权那样严格，即在某些行政事项范围内，应当有法律关于委托的明确规定，如税收、行政许可等；在另外一些行政事项范围内，只要不违背法律精神和法律目的，即可实施行政委托，如物价、卫生等方面的监督、检查行为。
（3）行政委托必须经被委托人同意是一种双方合意行为
被委托人是一定的组织或个人，该组织或个人不执掌被委托的职权。被委托人行使行政职权可以获得相应的利益，还可享有一定的行政优先权，因而被委托人普遍乐于接受。但被委托人拒绝时，行政主体不能强制对方接受。
（4）被委托人必须以委托人名义行使职权，由此产生的法律效果直接归属委托人，但委托人和被委托人之间不发生职权及职责的转移。
托管与委托授权的相同点是：1、委托人和托管人之间、委托人和受托人之间的委托，是基于当事人之间的合意。2、两者都存在委托人对受托者（或托管人）的监督和指导关系。不同点是1、行政委托中的受托人以委托人的名义行使职权，托管中托管人以托管组的名义行使职权。2、行政委托中，因委托而产生的法律后果由委托人承担；托管中，因托管而产生的法律后果由托管人承担。
（三）小结
通过比较可以得出，托管及不同于人们一般所说的行政授权，也不同于行政委托。而是一种独立的行政行为，那么托管中证监会部分职权是否转给了托管人呢？ 根据行政法学上的权力和责任相一致原则，托管人应该拥有与托管有关的职权，托管人是行政主体，对被托管人承担行政责任。
上文中我对托管这一具体行政行为的性质分析得出托管属于行政强制行为或行政处罚，但是《行政处罚法》第18条第1款规定“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。”19条规定：“受委托组织必须符合以下条件：“（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”。 （转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）
而托管中的托管人一般是优质的证券公司，资产管理公司，证券投资者保护基金有限责任公司等，除证券投资者保护基金有限责任公司外其它托管人不符合19条第一款的规定，因此证监会和托管人之间托管的合法性受到质疑。
证监会委托优质的证券公司（或者资产管理公司，证券投资者保护公司等）托管问题证券公司的时间一般不长，少则几个月，多则两三年，而一般的行政主体的行使行政职权的时间一般没有时间进限制。由于托管人的行政职权具有很强的时效性，当托管结束后，原托管人是否可以作为行政诉讼的被告呢？如果托管人超越证监会的委托授权行使职权，由有谁承担责任？

五、托管当事人的责任
（一）委托人的责任
委托人即证监会的法律责任分为：证监会对托管人的法律责任和证监会对被托管人的法律责任。委托人对托管人的法律责任，属于行政责任。由于当事人之间的法律责任没有法律的规定，当证监会和托管人之间发生法律纠纷时，证监会和托管人之间的法律纠纷如何处理？在上文中我已经分析了证监会和托管人之间托管的法律关系虽属于行政行为，但不属于具体行政行为，而《中华人民共和国行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”，依据本条规定，托管中的托管人是不能依据行政诉讼法起诉证监会的。但是1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款把行政诉讼法的受理案件的范围从具体行政行为扩大到行政行为：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，属于人民法院行政诉讼的受理范围。”虽然《中华人民共和国行政诉讼法》第12条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款规定了不属于行政诉讼的受理范围行政行为，但是托管并不在排除之列，根据新法优于旧法的原则，优先适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，因此，在托管过程中，证监会侵犯托管人权利时，托管人可以起诉证监会。但是，证监会和托管人之间的关系不是具体行政行为，因此当证监会侵犯托管人的权利时，托管人不能提起行政复议。 （科教论文网 lw.nseaC.Com编辑发布）
证监会对被委托人的法律责任是行政责任，被托管人认为证监会滥用职权，玩忽职守，或者其它故意或者过失而侵犯被托管的权利时，被托管人可以提起行政复议或者提起行政起诉。
（二）被托管人的法律责任
被托管人的法律责任分为被托管人对证监会的法律责任和对托管人的法律责任，被托管人对证监会的法律责任是行政责任，被托管不履行义务时，证监会可以强制执行或申请法院强制执行。在托管过程中被托管人不履行义务时，托管人在授权的范围内可以强制执行，也可以申请法院强制执行。
（三）托管人的责任
托管人的法律责任分为托管人对证监会的法律责任和托管人对被托管人的法律责任。托管人不履行规定的义务时，证监会可以依法制裁委托人，追究托管人的行政责任。托管人侵害被托管人的权益时，被托管人可以提起复议或者行政诉讼。

第三章 托管制度的国际比较

本部分从托管人的确定，托管人的作用以及托管人的法律地位和美国的托管制度进行比较分析找出我国在托管中的不足，并提出一些参考建议。

一、托管人的选择
美国的证券公司若经营失败或者无力履行对客户的义务风险时，并且该证券公司符合下列条件之一时，证券投资者保护公司（Securities Investor Protection Corporation）可以向有管辖权的法院申请客户保护令：资不抵债，或者将无法履行到期债务；是未决程序的对象，且接管人、信托人或清算人已被指定；违反1934年《证券交易法》或者任何自律组织规则中有关财务责任或客户担保的规定；无法进行遵守财物责任或担保规则所必需的计算。法院在收到证券投资者保护公司的申请后，如果债务人同意，或者法院证实债务人满足上述四个条件之一，那么法院必须发出客户保护令。如果法院发出客户保护令，那么它必须按照证券投资者保护公司的指示，立刻指定债务人的托管人。只有同债务人没有利害关系的人才可以担任托管人根据美国的《证券投资者保护法》的规定，下列情形均被视为同债务人有利害关系：是债务人的债权人（包括客户）、股东或合伙人；现在或曾经是债务人或上述承销商的董事、合伙人、管理人员、雇员或代理律师；其他表明该人同债务人或承销商有关系，或者同任何类别的债权人（包括客户）或股东具有重大相反的利益 。