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证券公司托管的法律问题探析(3)

2013-09-02 01:19

二、托管的法理基础
（一）托管与信托的关系
1、信托的法律特征
有人认为，托管的法律关系适用于信托和代理的规定，本文不敢苟同。信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定的目的进行管理或处分的行为。信托具有以下特征：
（1）信托财产所有权与利益相分离
受托人拥有信托财产的所有权，受益人享有信托财产的受益权，一旦财产的所有权与受益权都归于同一个人所有，就不存在信托了。信托财产所有权与利益相分离，权利主体与利益主体相分离，正是信托制度与其它类似财产管理制度的根本区别之所在，是信托制度的基石，体现了信托的本质。
（2）信托财产的独立性
信托财产的独立性是指信托一旦有效设立，信托财产即从信托人、受托人和受益人的固有财产中分离出来而成为一项独立的财产，就信托人而言，其一旦将财产交付信托，即丧失对该财产的所有权，从而使信托财产完全独立于信托人的固有财产。就受托人而言，其虽因信托的设立而取得信托财产的所有权，但其不能因为行使信托财产的所有权而从中取得信托利益，因此，其所承受的信托财产必须独立于其固有财产。就受益人而言，其不享有信托财产所有权，仅仅享有信托财产的受益权。信托财产的独立性是实现信托财产所有权和受益权相分离的基础。信托财产的独立性体现为以下两点：（1）信托财产的非继承性。即受托人死亡或依法解散、撤销、被宣告破产时，信托财产不列入其遗产或清算财产；委托人死亡或依法解散、撤销、被宣告破产时，除非委托人是唯一受益人，否则不列入委托人的遗产或清算财产 。（2）信托财产的非强制性。委托人或受托人非因信托而产生的对外的债务不能如期归还，债权人申请强制执行时，非因法定原因不得强制执行信托财产 。 2、托管与信托的区别

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虽然信托和托管都是基于委托人对托管人（或受托人）的信任而建立的关系，但是托管和信托的有以下区别：（1）当事人的地位不同。托管中，有三方当事人，委托人和托管人与被托管之间的地位不平等；信托中委托人，受托人和受益人之间的地位是平等的。（2）涉及财产的所有权人不同。托管人是以托管工作组名义进行委托工作，托管人对被托管人的财产不享有处分权。信托中，受托人以自己的名义对信托财产行使管理和处分权。（3）托管中的委托是行政权力的委托，而信托中的委托是财产的委托。
（二）托管和代理的关系
1、代理的法律特征
民法中的代理，是指在代理的权限内，代理人是被代理人的名义与第三人为民事法律行为所产生的法律后果直接归属于被代理人的行为。民法中的代理有以下法律特征：
（1）代理人是在代理权限范围内实施代理行为
代理人在进行民事活动时，应该按照被代理人和代理人之间的协议内容实施代理行为。
（2）代理人以被代理人的名义进行代理行为
代理人在从事民事法律行为时以被代理人的名义，这把代理与行纪活动区分开来。
（3）被代理人对代理人的代理行为承担民事责任
代理是被代理人经由代理人进行的民事法律行为，是为了设定本人自己的民事权利和民事义务。所以，代理人与第三人进行的一切民事法律行为所产生的民事权利义务直接归属于被代理人。
2、托管与代理的区别
因此，从托管和代理概念和特征的探讨，我们不难得出托管和代理有以下区别（1）行为人实施行为的名义不同。托管人是以托管工作组的名义实施行为，代理人以被代理人的名义实施民事行为。（2）当事人之间的地位不同。托管中当事人之间的地位不平等，代理中当事人之间的地位平等。（3）委托人不同。托管中委托人是拥有行政权的证监会，代理中的被代理人没有行政权。4、财产的所有者不同。托管中，托管财产属于被托管人；代理中的财产属于被代理人。 （科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑）
（三）小结
以上只是从形式上分析了托管与信托、托管与代理之间的相同和不同之处，很难看出托管的法理基础到底是信托还是代理。本人认为考察制度法理基础，应该从设计这一制度的目的出发，托管的直接目的是：1、恢复证券公司的正常经营；2、维持证券公司证券类业务的正常营业，顺利的进入清算关闭或破产程序。托管的本质目的是控制金融风险，维护社会的安定，保护债权人的利益。
信托目的是指委托人通过信托行为所要达到的目的，信托目的由委托人提出并在信托契约中写明。信托目的具有确定性和不确定性，不确定性是说不同种类的信托具体目的是不同的，如有的为了保全财产，有的为了使财产获得最大增值，有的则是为了社会公共利益，确定性是说任何信托的目的都是为了受益人的利益。
代理的目的是扩张主体的自治能力，具体表现为以下两个方面：1、民事能力之扩张：借助代理人的能力，民事主体不仅可以延长其手足，而且可以延伸其意志。虽然民事主体具有相同的民事权利能力和行为能力，并以此实现自己设定、变更、解除某种民事权利义务关系的意思表示，然而在实际生活中，每个人在运用自己的民事能力上却各有不同。当某一民事主体希望在同一时间完成不同空间或不同领域的交易活动时，其意思表示只有通过代理人而为之，通过代理人所进行的代理行为，作为被代理人的民事主体才能够与多个相对人同时建立法律关系，最大限度的实现其民事能力的扩张和延伸。2、民事能力之补充：民事能力之补充主要体现在法定代理制度之中。民法上的民事能力制度规定，未成年人和精神病人为无行为能力人或限制行为能力人，他们不能正确而充分的表达自己的意思，他们的民事权利将因意思能力的欠缺而不能充分实现。

本文来自中国科教评价网

由于托管目的本质上是为了债权人、客户以及社会公众的利益，因此托管的
目的更接近于信托目的，许多人把托管认为是信托范畴的延伸和发展是有道理的，但是我们因该注意到托管是行政行为，应该同时受到行政法的调节，这在后面有论述。

三、托管的法律特征
托管的法律关系涉及委托人，托管人和被托管人三方当事人，根据托管在实践中运作情况，其法律特征可概括为：
（一）托管人对被托管人的财产不享有所有权
被托管人的财产独立于委托人和托管人的财产，仍属于被托管人所有，而被委托人管理机构对其财产行使经营管理权和所有权时受到限制。问题证券公司被托管后，其董事会和高级管理人员暂时不能行使他们的职务，而有托管组代理行使；托管组长代理行使问题证券公司法定代表人的职务；但是问题证券公司的财产仍属于公司所有，托管人只能维持问题证券公司的正常营业。托管人在行使经营管理权时，应当依照诚实信用的原则，尽到善良人的管理义务。