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证券公司托管的法律问题探析(9)

2013-09-02 01:19
如果接管后发现问题证券公司的违法严重，管理混乱，严重资不抵债，则应该剥离重组或者并购，然后关闭或申请破产。
（三）托管与接管的联系与区别
托管作为问题证券公司的处置方式之一，与接管既有联系又有区别。首先接管和托管的目的都有控制证券公司金融风险，恢复证券公司的经营能力，保护债权人的利益；其次，接管和托管后采取的措施基本相同，由接管组或托管组代替董事会从事经营活动。但是托管和接管毕竟是不同的问题证券公司行政处置方式，也有许多区别：1、接管的主体是证监会，而托管的主体是优质的证券公司，资产管理公司等，接管的行政色彩比托管的行政色彩更浓；2、接管的客体大都是大型的问题证券公司，托管的客体是中小型的问题证券公司。

二、停业整顿与托管的关系
（一）停业整顿概述
停业整顿是指证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，由证监会责令证券公司暂时停止营业，控制和化解金融风险，恢复证券公司经营能力的行政措施。我国的《证券法》153条，154条都有关于责令停业整顿的规定。《中华人民共和国商业银行法》75、76、77条，《中华人民共和国银行业监督管理法》44、45条，《中华人民共和国保险法》143条，都规定了责令商业银行、保险公司停业整顿的规定。停业整顿应适用于证券公司违法经营或者出现风险，危害证券市场秩序、损害投资者利益的，但不至于立即关闭，还有挽救的希望。一般通过处罚有关责任人或者融资重组消除风险，恢复证券公司的正常经营。如果整顿期间发现证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，资不抵债，则应该关闭清算或破产清算。但是到目前为止，仅仅适用于2002年9月7日，责令大连证券停业整顿，而对其它问题证券公司并未适用。本人认为原因是：当前我国的证券公司正处于重组时期，证监会的基本思路是扶强凌弱，对于有历史包袱的中小型证券公司，证监会选择并购或关闭；对于大型的不太严重的高危证券公司，证监会则选择直接注资的方式，解决其遗留的历史问题，一是因为我国的证券公司处于崩溃的边缘，直接注资的方式效率更高，速度更快，更有利于控制金融风险，因此未责令其他问题证券公司关闭，相信不久责令证券公司停业整顿将会广泛的使用。但直接注资的不良后果也是很严重的，这样容易造成分配不公，注入资金的来源的合法性值得怀疑，容易使一些有历史包袱的证券公司产生一些预期心理，不利于建立优胜劣汰的市场淘汰机制。

内容来自www.nseac.com

目前为止，如何有效进行停业整顿这一行政措施，没有更多可借鉴，虽然有大连证券被停业整顿的先例，本人认为大连证券被停业整顿完全是由于证监会在解决问题证券公司的初期，没有理论经验和实践经验的情况下的误用。停业整顿应更多的体现市场机制的作用，证监会不宜过多的插手。如果证券公司在停业整顿期间，经营状况进一步恶化，社会风险和系统风险进一步增加，则应该责令关闭，进入托管清算。
停业整顿这一行政措施的含义和具体内容也是十分值得研究的。本文认为停业整顿，就是停止营业，对公司的规章制度，人员，财产等进行从新安排，消除公司的风险。虽然《证券法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人共和国保险法》都有停业整顿的规定，银行可以停业整顿，保险公司可以停业整顿，但证券公司就不能停业整顿，如果证券公司停业整顿，证券公司的自营业务和经纪业务怎么办，证券公司的客户怎么办？我认为停业整顿换成整顿或重整更好一些。另外，从大连证券停业整顿的实践来看，停业整顿工作组和接管工作组的组成、职权没有实质的差别，仅仅监管措施的名称不同而已。本人认为，停业整顿工作组应该由证监会代表、债权人代表和股东代表组成，其职权是督促和指导证券公司的董事会和高级管理人员积极有效的重组公司，早日恢复证券公司的正常经营，而不是代替证券公司董事会和高级管理人员行使公司的经营管理权。
（二）停业整顿和托管的联系与区别
虽然停业整顿和托管都有恢复问题证券公司正常经营的目的，但是两者的区别较大。停业整顿更多的体现一种市场机制，一般用于不太严重的问题证券公司，一般为暂时的支付风险，而不是严重的违法行为，靠证券公司通过变卖劣质的非盈利资产，保留优质的盈利资产 或者借用外力进行重组，从而恢复正常的经营。被责令停业整顿的问题证券公司的股东会、董事会、监事会和高级经理层，如果不是违法严重或者经营能力不足，不应该停止他们经营问题证券公司的权力，因为他们对问题证券公司的业务熟悉，更了解问题证券公司的弊病，同时由他们经营问题证券公司，也可以为证券公司节省由他人经营问题证券公司的费用。

三、托管和撤销的关系
证监会做出撤销证券公司的行政处罚决定，仅仅适用于《关于撤销鞍山证券公司的决定》（2002年8月6日　证监机构字［2002］236号），而其他证券公司的退出，证监会依据《证券法》（2005年修订前）的201条：“证券公司在证券交易中有严重违法行为，不再具备经营资格的，由证券监督管理机构取消其证券业务许可，并责令关闭”的规定。究其原因有人认为：鞍山证券是由中央人民银行批准成立的，1997年人民银行下发了《关于中国人民银行各级分行与其投资入股的证券公司脱钩问题的通知》，但是中国人民银行有心清理一些在1997年银证脱钩过程中未完成脱钩的证券公司，主要是因为过去债务负担沉重——原则是能救则救，整顿后，再移交中国证监会。证监会对那些存在较多历史遗留问题的证券公司（以及信托公司下属的证券营业部），都采取“不接受”的政策，因此证监会并没有真正接受鞍山证券。在关闭鞍山证券公司时，证监会比照了《金融机构撤销条例》对其做出撤销的决定，并委托中国人民银行成立清算组 。
（一）撤销的概念及法律依据
我国的法律法规中经常使用“撤销”一词，本人用《北大法意》搜索“撤销”一词共有4392条记录，但是对“撤销”的具体涵义，仅仅在《金融机构撤销条例》第 2条第2款有较详细的规定：“本条例所称撤销，是指中国人民银行对经其批准设立的具有法人资格的金融机构依法采取行政强制措施，终止其经营活动，并予以解散。”，第5条规定了“撤销”适用的条件“金融机构有违法违规经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害社会公众利益的，应当依法撤销。”，第7条规定了“撤销”产生的法律后果：“ 自撤销决定生效之日起，被撤销的金融机构必须立即停止经营活动，交回金融机构法人许可证及其分支机构营业许可证，其高级管理人员、董事会和办理注销登记手续，被撤销的金融机构股东的资格终止，被撤销的金融机构股东大会必须立即停止行使职权。”此外本条例还规定了“撤销”适用的程序，撤销清算等。中国人民银行做出撤销决定后，金融机构的法人资格是否立即丧失呢？ 第27条做出了规定：“清算结束后，清算组应当向工商行政管理机关即行解散，由中国人民银行予以公告。”可见中国人民银行做出撤销决定后，金融机构的法人资格并没有立即丧失，而是撤销清算结束，清算组向工商行政管理机关办理注销登记手续后，被撤销的金融机构的法人资格才终止。