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证券公司托管的法律问题探析(4)

2013-09-02 01:19
（二）托管人对被托管人的财产享有管理权
托管人虽然为了被托管人的利益行使管理权，但是托管人的经营管理权是有限的，托管人经营管理权限一般不得超过问题证券公司的董事会和高级管理人员行使的范围，不得处分问题证券公司的财产。
（三）托管人以托管组的名义对证券公司行使经营管理权。
托管人在行使经营管理权时，不是以证监会的名义，也不是以自己的名义，而是以托管组的名义，这一特征是托管区别于代理、信托、行政委托的重要特征。
（四）托管人在委托授权的范围内行使经营管理权。
托管人在经营管理问题证券公司时，应该按照法律法规或证监会和托管人之间协议所规定的权限行使经营管理权。托管人在法定和约定的经营管理权外的经营管理行为给被托管人造成损失的应该承担责任。
（五）托管人对自己的违法或违约行为承担法律责任。
《金融机构撤销条例》第37条规定：“托管机构不履行托管责任，造成被撤销的金融机构财产损失的，应当依法承担民事责任，并对其负有责任的主管人员和其他责任人员依法给予纪律处分。”虽然《金融机构撤销条例》不适用于证券公司的退出，在问题证券公司退出的实践中也是由托管人承担责任。

四、托管的法律性质
（一）证监会的法律地位
根据《国务院关于机构设置的通知》（国发[1998]5号）的规定，中国证监会统一行使原先国务院证券委和中国证监会共同行使的证券市场监督权。1998年9月，国务院批准的《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定.》(即“三定方案”)和《国务院关于机构设置的通知》（国发[2003]8号）和《最高人民检察院对〈关于中国证监会主体认定的请示〉的答复函》（２０００年４月３０日　高检发法字〔２０００〕７号）进一步明确：中国证券监督管理委员会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。在中华人民共和国的政府网站（http://www.gov.cn/gjjg/2005-08/01/content_18608.htm）上，也把证监会和银监会、保监会等14个单位列为国务院直属事业单位。
证监会一方面行使对证券市场的监督管理权，另一方面在性质上又属于事业单位编制；虽名为委员会，又不实行合议制；在监管权的内容上，既包括典型行政权性质的审批权，核准权以及行政处罚权，也包括类似立法权的规章、规则制定权，准司法权的冻结、查封、检查权，复议权。按照行政法理论及相关立法，行政职权的取得包括三种方式：一是职权型行政主体是根据宪法和有关组织法的明确规定取得行政职权；二是授权性行政主体根据宪法和组织法以外的法律、法规（不包括规章）的授权取得行政职权；三是行政机关委托授权的组织依据行政的授权在委托职权的范围内管理某些行政事务。其中，职权性行政主体和授权性行政主体都具有行政主体资格。而委托组织在实施管理活动是只能以有关行政机关的名义来进行，其活动的法律后果由委托的行政机构来承担，因而不具有行政主体资格。显然，证监会行政职权的取得不属于第一种基于宪法和有关组织法的授权 。根据《证券法》第7条的规定，证监会依法对全国的证券市场实行统一监督管理。《证券法》第235条规定：“当事人对证券监督管理机构或者国务院授权的部门的处罚决定不服的，可以依法申请行政复议，或者依法直接向人民法院提起诉讼。”，并没有规定向哪一个机关提起复议。《中华人民共和国行政复议法》第14条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”而证监会不是国务院的组成部门，从应然上说，证监会没有复议权。 《中国证券监督管理委员会行政复议办法》第1条规定：“为了保护公民、法人或其他组织的合法权益，保障证券监督管理机构依法行使监管职权，根据《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)、《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)等法律及其他有关规定，制定本办法。”第2条规定：“公民、法人或其他组织认为中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)及其派出机构、授权组织的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关申请行政复议，行政复议机关受理行政复议申请，作出行政复议决定，适用本办法。” （转载自科教范文网http://fw.nseac.com）
第3条规定：“本办法所称行政复议机关是中国证监会。中国证监会依法受理行政复议申请，对被申请行政复议的具体行政行为进行审查并作出决定。”把证监会作为国家机关，享有复议权，这与证监会是国务院的直属事业单位不相符合。另外《中国证券监督管理委员会行政复议办法》仅仅是部门规章，授予证监会复议权，也比较牵强。 由于我国证监会的这种特殊性，对于其监管权的职能、性质的认识，便容易产生分歧和误解。笔者认为，尽管存在这种特殊性，证监会的监管权仍然属于国家行政权的范畴；证监会所依法开展的证券监管活动是依法行政的重要组成部分。
首先，证券市场主体的活动及由此而形成的相互关系具有极大的市场经济的特征。在我国社会主义市场经济条件下，证券市场监管架构的设计，势必要与这种特征相适应。证监会的设置，正是充分考虑这一需要的结果，由此也形成了证监会虽不属于国务院行政机关序列，但却被法律间接赋予行使行政监管职责的特殊法律形态。
其次，证监会虽然在名义上是事业单位，不属于国务院的组成部门，其工作人员也不列入公务员序列，但从国家法律、法规和国务院三定方案所赋予的职责和权利来看，它具有政府部门所具有的典型特征，是一个实实在在的国家行政权力机关，是我国《立法法》所称的“具有行政管理职能”的行政执法机构。
最后，法律、法规所要求的大量与市场经济利益相关的规则制定、审批、核准、资格认定、业务许可，直至对违规违法行为的调查、处罚等权利，一应俱全，其行政权的性质得以充分显示，这也将证监会推倒了行政执法的前台；同时也合乎逻辑地将证监会放到了行政诉讼被告的位置上。综上，依法行政是证监会行使证券监管权时所无法回避的现实课题。 （科教范文网http://fw.NSEAC.com编辑发布）
（二）证监会和证券公司之间托管的法律关系
有上文分析，证监会虽然是国务院直属事业单位，却行使着国家机关的权力。《证券法》153条把托管定性为监管措施。监管，就是监督管理，如我国2003年就制定了《中华人民共和国银行监督管理法》，证券法第十章178、179和180条专门规定了证监会的监督管理权。措施就是针对某种情况所采取的办法，就证券法上而言，就是证券公司违法经营或出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益，证监会在这种情况下所采取的办法。证监会对问题证券公司采取的指定托管的措施，是单方面的、强制性行为，可见托管是证监会行使监督管理权的一种方式，是具体行政行为。