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证券公司托管的法律问题探析(5)

2013-09-02 01:19
从证监会和证券公司这两方说的，托管的性质为具体行政行为，证监会是行政主体，证券公司是行政相对人，证监会和证券公司之间是行政的隶属关系，这很容易理解，但是具体行政行为有许多类别，到底属于哪一类呢？就托管的性质有四种说法：1、 属于行政处罚；2、属于行政强制；3、一部分属于行政处罚，一部分属于行政强制；4、属于行政监督行为。行政监督是指行政主体以法定职权，对行政相对方遵守法律、法规、规章，执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行政行为 。行政监督方法有：检查、审查、调查、检验、鉴定、勘验等，行政监督行为并没有限制行政相对人的权利。而《证券法》，或限制，或终止了行政相对人的权利，因此本人认为《证券法》第153条规定的行政措施不应该属于行政监督行为。行政强制是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者出于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要，对相对人的人身或财产采取紧急型、即时性强制措施的具体行政行为的总称 。行政强制的对象是拒不履行行政法义务的行政相对方，或对社会秩序及他人人身健康和安全可能构成危害或处在某种危险状态下的行政相对方。行政强制的目的有三个：1、保障法定义务的彻底履行；2、维护正常的社会秩序；3、保护公民的人身和财产安全，《证券法》153条指定托管的两个条件：1、证券公司违法经营；2、证券公司出现重大风险。证券公司因出现重大风险而被指定托管，符合行政强制的目的——维护正常的社会秩序，保障社会的安全，属于行政强制。行政处罚是指行政主体依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为，而证券公司因违法违规经营而被指定托管，是行政主体对行政相对人的制裁，则应属于行政处罚。 （科教作文网http://zw.nseAc.com）
（三）证监会和托管人之间法律关系
1、托管与行政授权之比较
托管人可以接受证监会的指定托管，也可以不接受，证监会的指定托管在托管人接受之前没有发生效力，具体行政行为的主要特征是单方意志性和强制性，而托管在证监会和托管人之间不具有单方意志性和强制性，因此，证监会和托管人之间的托管行为不是具体行政行为。本人认为既然托管是证监会的监督管理权的实施方式，是一种行政行为，那么现在需要解决的问题是托管怎样从证监会的手中转移到托管人的手中，一般认为有两种方式：行政授权和行政委托。关于行政授权和行政委托在法律法规中没有明确的规定，理论界也有争论。
行政授权是指法律、法规将某项或某一方面的行政职权的一部分或全部，通过法定方式授予某个组织的法律行为。行政授权有以下特征：
（1）行政授权必须有法律法规的明文授权规定为依据
行政授权是某一原来没有行政主体资格的组织取得行政主体资格，或者是其原有行政主体的职权范围扩大，职权内容增加。只有法律法规才能赋予某一社会组织以某项法律上的权力。
（2）行政授权必须符合法定形式
法律对行政授权条件和程序的设定严于对行政委托条件和程序的设定。一般来说，行政授权必须有法律、法规的明文许可，而且事后必须公告授权关系。行政授权的方式有两种：第一、法律法规直接授予某组织行政职权。《证券法》第7条第1款规定：“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。”第二、法律、法规规定由特定的行政主体授予职权。《证券法》第7条第2款规定：“国务院证券监督管理机构根据需要可以设定派出机构，按照授权履行监督管理职责 。
（3）行政授权使被授权的组织取得所授予行政职权的主体资格
行政主体是指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立承担因此而产生的相应法律责任的组织。也就是说，行政主体可以以自己的名义行使职权，以自己的名义参加起诉，应诉，参加行政复议，以自己的名义承担法律责任等。
通过以上分析，可以得出托管和行政授权的相同点是：第一、被授权人和托管人都以自己的名义行使权力（托管中，托管组是由托管人员工组成，托管组的权利和义务与托管人的相同，依托管组的名义行使是为了区别托管人自己的业务。）第二、因委托而产生的法律后果由托管人自己承担。不同点是：行政授权中的被授权人有法律的明确的授权，托管中，法律没有明确规定托管人是谁，完全由委托人自己决定。
2、托管与行政委托之比较
行政委托是指行政主体为了实现行政管理的目标，在自身不能亲自行使所执掌的部分行政职权的情况下，依法将该部分行政职权委托给符合条件的组织或个人，并由行政主体直接承担相应的法律后果的一种法律制度或法律行为。行政委托有以下特征：
（1）行政委托的委托人必须是行政主体
非行政主体不具备行政委托的职权基础，不可能成为行政委托的委托人。行政主体只能把自身执掌的部分职权委托给被委托人，法律法规明文规定委托范围的依法委托，法律法规没有规定的依据当事人之间的合意进行。
（2）行政委托依法进行
行政委托的“依法”不如行政授权那样严格，即在某些行政事项范围内，应当有法律关于委托的明确规定，如税收、行政许可等；在另外一些行政事项范围内，只要不违背法律精神和法律目的，即可实施行政委托，如物价、卫生等方面的监督、检查行为。
（3）行政委托必须经被委托人同意是一种双方合意行为
被委托人是一定的组织或个人，该组织或个人不执掌被委托的职权。被委托人行使行政职权可以获得相应的利益，还可享有一定的行政优先权，因而被委托人普遍乐于接受。但被委托人拒绝时，行政主体不能强制对方接受。
（4）被委托人必须以委托人名义行使职权，由此产生的法律效果直接归属委托人，但委托人和被委托人之间不发生职权及职责的转移。
托管与委托授权的相同点是：1、委托人和托管人之间、委托人和受托人之间的委托，是基于当事人之间的合意。2、两者都存在委托人对受托者（或托管人）的监督和指导关系。不同点是1、行政委托中的受托人以委托人的名义行使职权，托管中托管人以托管组的名义行使职权。2、行政委托中，因委托而产生的法律后果由委托人承担；托管中，因托管而产生的法律后果由托管人承担。
（三）小结