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为商标权担保正名抵押抑或质押学毕业论文

2013-12-17 01:00 一、商标权担保实质：权益担保

　　针对商标权担保的性质，学术界不断有两种截然不同的观念：一种以为商标权担保应为抵押（以梁慧星、陈华彬、王利明为主）；另一种以为商标权担保应为质押而非抵押，而以前者为主流观念。随着我国《担保法》《物权法》等的出台，明白了商标权抵押的性质为质押，外表上看来从立法的角度肯定了前者的观念，使这场争论尘埃落定。但为商标权抵押如此定性，还是存在许多问题的，比方商标权担保以注销而不是转移占有的方式出质，其本质是采用了抵押的规则等，为此有必要对商标权担保的性质终究为何停止辨析。


　　（一）担保物权的标的及分类

　　1、担保物权的概念及标的

　　担保物权是指为确保债权的完成，在债务人或者第三人的特定物或权益上设定的，债权人直接获得或者支配其交流价值为内容的权益。

　　2、担保物权的分类

　　在传统民法上，依据对物或权益设定担保方式的不同，我们能够将担保物权分为抵押权、质押权、留置权三类。

　　（二）商标权担保的实质

　　如上文中所剖析，担保物权的标的能够为物和权益，在商标权上设定的担保不为物的担保，由于商标权作为一种权益，并不是民法上所称的物，那么显而易见，商标权担保的实质应为在商标权权益上所设定的担保即权益担保。

　　二、商标权担保性质：抵押抑或质押

　　商标权为学问产权的一种，大陆法系的许多国度或地域把在学问产权上所设定的担保规则为权益质押，适用准共有制度来转移对其的占有，以注销为公示手腕。（如德国、日本、台湾地域、中国等）学界关于商标权担保的性质的争议不断方兴未艾，主要有以下两种见地：

　　（一）认定商标权担保性质为权益质押

　　在学问产权上设定担保，作为学问产权担保的客体的学问产品既非动产又非不动产，现行大陆法国度为何将其置入权益质押的范畴呢？笔者以为，这与动产和不动产的分类办法有关。各国民法学者在给动产和不动产下定义时，总是遵照这样一个根本准绳，即先规则不动产，然后笼统的规则不动产之外皆为动产。相应的，在将大量财富性权益作动产、不动产划分以准用物权法相应制度时，人们也是先规则与土地及其定着物有之权益为不动产性权益或视其为不动产，除此之外的权益皆为动产性权益或视为动产。学问产权也天经地义的被各国立法者作相似动产的处置。所以，依据普通民法理论关于在不动产上设定的担保物权为抵押权，在动产上设定的担保物权为质押权，商标权担保性质为权益质押也成为天经地义。再者，作为权益质押的标的需具备二要件：一是该标的需为财富权。所谓财富权，是指具有财富内容，得以金钱估价的权益。二是须具有可让与性。商标权恰恰契合这两个要素，所以设定为商标质押权也是道理之中的。

　　（二）认定商标权担保性质为权益抵押

　　学界的主流观念和普通的法学教材将学问产权担保产生的权益定位为权益质权，但是，也有少数学者对此提出了质疑，以为学问产权担保的类型不是质押而是抵押。主要的理由有：一是占有制度不适用学问产品，学问产品的占有是自然非排他的，民法的占有制度难于学问产权相适配。二是准占有制度也不适用于学问产权范畴。三是学界通常以为学问产权质押合同是诺成合同，与质权合同是理论合同有别。四是质押是非用益型担保，质权人不得就质物而为收益；而抵押是用益型担保，抵押设定人由于未转移标的之占有而可能对抵押物停止运用和收益。在学问产权上设质时，质权人准绳上并无应用该学问产权的权益，质权设定人能够继续行驶其权益，该质权有相似抵押权的性质。 中国大学排名

　　（三）为商标权担保正名——性质为抵押而非质押

　　1、抵押制度与质押制度的基本区别

　　要界定商标权担保是抵押还是质押，首先要分清抵押和质押的区别，详细说来，二者的区别主要有以下几点：第一，两者的标的物不同，抵押是设定于不动产之上，而质押是设定于动产之上；第二，对标的物能否转移占有的请求不同，抵押标的物不转移占有，质押的标的物则托付质权人占有。第三，二者担保财富的运用、收益权不同。若适用抵押制度，抵押人能够继续行使对物的运用、收益权，而无需征得抵押权人的同意；适用质押制度，质押人无权继续行使质押物的运用、收益权，除非征得质押人同意。第四，担保财富的反复抵押权不同。若适用抵押制度，质押人将财富抵押后，该财富的价值大于所担保债权的余额局部，能够再次抵押，但不得超越其他额局部。质押关系则不然，即便其质押的财富余额大于所担保的债权局部，质押人无权对质押的财富停止再次质押。第五，担保人能否负有对物的保管义务不同。抵押不需求抵押权人对物的保管，质押则需求。

　　2、商标权担保为抵押而非质押

　　就商标权担保而言，我们能够对照抵押和质押的区别来详细剖析其性质。第一，针对二者标的形态为对动产和不动产担保。应当看到，抵押和质押历来就不是以担保物件是不动产还是动产来划分的。动产和不动产的划分不断以来值得商榷，详细说来，就是先规则不动产，然后指出不动产之外的为动产，这种划分方式，必然招致随着社会的开展新呈现的方式的物或权益通通归入动产中去，招致动产的范围越来越大，范围也不甚明晰。第二，关于能否转移占有的区别，正如日本学者我妻荣先生所言，“质权与抵押权基本的区别在于，质权请求担保的设定人转让标的物的占有，而抵押权则让担保的设定人继续坚持对标的物的占有。针对商标担保的规则，当事人双方并不转移对权益证书的占有，可见，商标权担保的本质为抵押而非质押。第三，从担保人能否有权继续占有、运用所担保的财富辨别质押还是抵押角度剖析，商标权人能够继续占有、运用该商标可见，商标权担保本质上适用的是抵押的规则。至于上文所提到的第四和第五点区别，笔者以为，上述两点理由不能构成抵押和质押的区别，由于它是抵押和质押性质划分之后所设定的详细规则，并不能构成对商标权抵押性质的认定。鉴于以上几点理由，能够推出，商标权担保的性质为抵押而非质押。

　　三、我国现行法关于商标权担保规则名为质押本质为抵押

　　依据我国《商标法》和《物权法》《担保法》的相关规则，可见商标权担保被立法部门认定为质押，所作的表述也都是”质押“”质押权“”质押权人“等。但从商标权担保的设立和效能等规则来看，商标权担保名为质押本质为抵押。

　　第一，我国《物权法》第227条和《商标法》第39条均规则，设置商标权担保应当办理注销，”质权“自办理注销时设立等的规则，本质上是适用抵押的注销生效主义的规则，并不是转移占有这一质权设立方式。

　　第二，从质权和抵押权内容比拟来看，商标质押与抵押没有什么区别，依据《物权法》第227条第2款的规则，商标权质押后，出质人不得转让或者答应别人运用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者答应别人运用出质的商标权所得的价款，应当向质权人提早清偿债务或者提存。而该法第191条规则了：”抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财富的，应当将转让所得的价款向抵押权人提早清偿债务或者提存。转让的价款超越债权总额的局部归抵押人一切，缺乏局部由债务人清偿。可见，关于商标权质押和抵押是没有实质区别的。正是由于商标权质押的设立规则是相同的，都采用了注销生效主义，以及法律关于商标权质押的效能内容与抵押的效能内容相同，所以我国商标权质押的立法是一种对商标权担保的错位规则，其性质应为抵押。

　　四、结语

　　鉴于以上所说的理由，我以为，商标权担保本质应为抵押，立法的错位给商标权抵押制度带来了诸多搅扰，应该予以纠正。