预售商品房再转让法律研究学毕业论文(2)
2014-02-16 01:09
导读：（二）地方性的规范性文件。 一些较大城市的地方性规范性法律文件也对预售商品房转让作出了具体和明确的规定，只是这些地方性法规却有截然不同的
（二）地方性的规范性文件。
一些较大城市的地方性规范性法律文件也对预售商品房转让作出了具体和明确的规定，只是这些地方性法规却有截然不同的两种态度。2003年12月1日起开始实施的《北京市城市房地产转让办法》第44条明确了预购人转让其预购商品房的办理手续，实际上允许了预售商品房再行转让。而深圳市国土资源和房产管理局于2005年11月11日发布《关于进一步规范我市商品房销售行为的通告》，明确禁止炒卖楼花。 类似禁止买卖楼花的城市还有：上海、武汉、南京、温州、宁波等。各地做法的不同反映了人们对这一问题有不同的认识。
根据《立法法》的规定，法规的效力高于地方性法规，因此，在七部委《意见》出台后，与其规定相冲突的地方性法律文件应作废。以后，在全国范围内，应统一执行七部委的意见，即禁止买卖楼花。
三、对七部委《意见》的法律分析。 由于法律和行政法规没有对预售商品房的再行转让作出明确规定，而具有行政法规性质的七部委意见却明确禁止楼花买卖，因此，有必要对七部委的《意见》进行法律分析。
七部委《意见》是在全国房地产持续看涨，价格一路走高的背景下出台的旨在抑制房价的政策。笔者认为，其只是目前宏观调控的需要，不可能长期存在。所以该文件没有以法律、法规的形式出现。
前面已述，预售商品房转让行为本身是一个行为，按照“私法自治”和“契约自由”的原则，凡法律不禁止的即可为之。预售商品房的转让实际上是合同的权利与义务的转移。《通则》第91条规定，合同一方将合同权利义务全部或部分转让给第三人的应取得另一方的同意，并不得牟利，可见预售合同的预购人经预售方同意后，只要不牟利，就能将权利义务进行转让。民法通则中有关禁止在转让中牟利行为的规定，是立法时计划体制影响的结果，而在市场经济体制确立后，民法通则还没有进行适应市场经济体制的修改。从民法的本质出发，根据诚实信用、等价有偿原则，允许在预售商品房二次转让中适当牟利，并无不当。只要不存在欺诈、胁迫等情事，转让应为有效。
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另外，《》第七十九条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：
（一）根据合同性质不得转让；
（二）按照当事人约定不得转让；
（三）按照法律规定不得转让。
第八十条规定：债权人转让权利的，应当通知人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
可见，《合同法》对债权债务的转移并没有一概禁止，而是进行了规范和限制。《合同法》作为全国人大制定的法律，效力当然地高于七部委的《意见》。按照《合同法》的规定，只有依照法律规定不得转让的合同，合同的权利义务才不能转移。此处的“法律”，在范围上应包括行政法规。而《意见》仅仅具有行政法规的性质，本身并不是行政法规。可见，《意见》是与《合同法》相冲突的。
