浅谈“山寨"的法律探析学毕业论文(4)

　　2．“山寨”与

　　(1)肖像权

　　民法通则第100条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像权。人人都有肖像权，明星有，普通人也有，所以一般认为拿自己的肖像做广告不会设计违法。毕竟长相外貌是天生的，“山寨明星”们也没有刻意的去使用明星的姓名和肖像，他们依靠的是自己长相的优势。但“虽然相貌是天生的，姓名也是父母取的，但是如果利用“长得像”这种优势，并刻意模仿原版明星的形象或招牌动作来欺骗消费者，获取非法利益，就有违法的嫌疑。”

　　(2)个人形象权

　　“形象权足指人们对自己的身份进行商业性使用的权利。其中的身份，包括人的姓名、肖像等等。其中的使用，包括自己的商业性使用和许可他人的商业性使用。未经许可而商业性地使用他人的身份，就是对他人形象权的侵犯。”一般明星都有其特定的招牌符号形象表明其个人身份，如眼神、动作、穿着、发行等。“山寨明星”利用其长相优势并通过外在表现与明星保持一致，在各种广告行为中实质上是利用了明星们的个人形象，构成了明星个人形象权的侵犯，很可能误导消费者。

　　3．“山寨”与

　　我国《宪法》第35条规定中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。基于《宪法》对自由的规定，有学者提出了关于“山寨”是平民的诉求，是网络下自由的表达方式，比如恶搞行为、山寨节目行为。

　　从《宪法》规定来看，宪法自然赋予公民的基本权利。但单方面夸大宪法的自由，将自由放在首要地位，是一种片面错误的主张，毕竟宪法的自由权不是无限度的，过分行使将破坏他人的合法权利。民法、知识产权法等对权利人人身权和财产权以及表演者表演形象权的保护恰恰是对宪法自由精神原则的维护。如果说山寨行为对自由权的行使的话，那么其行为应在不破坏他人合法利益的前提下。部分专家和网友也提出自己的担忧，如果山寨行为一概被被认定为侵权，将会扼杀大量这类存在价值很高的作品的生存，同时使在未来发展中占主导地位的网络言论自由表达的空间受到压制。这种担忧是合理的。但我们必须看到《宪法》维护正义的精神原则所在，任何的自由方式的存在必须在法律允许的范围内，必须以保证他人的合法利益不受侵犯的前提下行使，否则个人也无法得到真正的自由空间。

　　三、“山寨”。路在何方

　　“山寨文化在其发展过程中受到了两种主要力量的驱动，一种是商业利益，一种是草根精神。山寨现象最初就是主要是受到商业利益的驱使，旋即演变成一种非主流的草根精神宣扬的。”山寨以其物美价廉，广受大众欢迎，加上其对品牌的冲击，证明山寨绝不是简单的模仿，更是一定意义上的超越和创新。有人将山寨比喻成刺激市场不可或缺的一条“鲇鱼”一点不为过，我们已经切实的感受到品牌产品的降价风潮。山寨的流行，在一定层面上促进了市场的繁荣，虽在做工上与品牌相比还显得粗糙，但有的“山寨”却也不乏创新，有些甚至是高度创新。山寨不等于创新，山寨也不能简单的等于盗版和克隆，山寨也有其两面性。山寨确实存在对于品牌的模仿、抄袭，其行为也确实为法律所不容，但山寨的创新也同样不容忽视。事实证明，山寨的市场越来越大，甚至某些山寨自身也成了公认的消费品牌，获得消费者的好评和青睐，这恰恰说明山寨有着自己独特的生命力。